Comisionada de TV pide suspender licitación del tercer canal

La Comisionada de Televisión, Zulma Casas, hizo duros cuestionamientos al proceso de licitación del tercer canal de televisión, que está a punto de entregarse a un único oferente que hoy registró oficialmente su propuesta para hacerse a la concesión del mismo.

En una carta enviada a la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, la comisionada celebró el pronunciamiento de la Procuraduría respecto a que la Comisión no está obligada a acatar un concepto del Consejo de Estado en que se señala que la licitación no se puede llevar a cabo con un solo oferente. Pero inmediatamente entra a cuestionar algunos factores claves en que coincide con algunas de las demandas de los grupos Prisa y Cisneros, interesados que decidieron por segunda vez apartarse del proceso ante la falta de garantías.

Casas le dice en su misiva a la Junta Directiva que la información divulgada y las respuestas sobre el tema del concepto del Consejo de Estado no han sido del todo transparentes, además que no se garantiza el principio que defiende la Procuraduría sobre la concurrencia de pluralidad de los oferentes. "... lo cual no considero que se cumpla al no haber otorgado los plazos de ley a los que tenían derecho los proponentes; y adicionalmente que la Junta Directiva publicó unas respuestas contrarias a las que yo aprobé, con una interpretación restrictiva en la víspera del cierre, no me siento conforme para avalar las actuaciones subsiguientes", señala la Comisionada.

Pero adicionalmente le dice al organismo rector de la Comisión que no está de acuerdo con la decisión adoptada frente al tema del porcentaje de participación que puede tener una empresa española en canal de televisión en el país en reciprocidad con la recientemente conocida normativa española. Aunque respeta la actitud asumida por la mayoría de los miembros de la Comisión comunicación, Zulma Casas denuncia que no se respondió con claridad y con el suficiente tiempo a los interesados en el canal de televisión.

Por estas y otras situaciones anómalas, la Comisionada decidió proponer ala Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión que suspenda el proceso licitatorio y anuncia que se apartará de la decuisión de entregar el canal en las actuales condiciones.

El texto completo de la carta es el siguiente:

PARA : MIEMBROS JUNTA DIRECTIVA

DE : ZULMA CASAS GARCÍA, COMISIONADA

ASUNTO : PROCESO DE LICITACION 002 DE 2010.

Como Comisionada Nacional de Televisión, he estado siempre convencida de la necesidad de un tercer canal privado a nivel nacional y por eso he hecho, lo que ha estado a mi alcance para que sea una realidad. Pero, esto no significa que deba lograrse a todo costo, sino que, como siempre he sostenido, la actuación pública debe ejercerse con absoluta sujeción a la ley.

Hoy celebro que la Procuraduría General de la Nación se haya pronunciado formal y favorablemente respecto de la posibilidad de adjudicar un tercer canal de operación privada nacional con un solo proponente. Pero aun así, se abre la oportunidad de hacer una nueva reflexión sobre las actuaciones administrativas y las decisiones jurídicas adoptadas por la entidad en este proceso contractual, así como para pronunciarme sobre los temas que han sido objeto de estudio y debate al interior de la Junta, y de desinformación y tergiversación al exterior, por parte de algunos medios de comunicación y de los "ciudadanos preocupados".

En primer lugar y sobre el concepto del Consejo de Estado de febrero 25 de 2.010, la Junta, de manera unánime, está de acuerdo en que el mismo se refería al proceso anterior y que sobre este prima la aplicación obligatoria de una disposición legal como la prevista en el artículo 90 del Decreto 2474 de 2.008 en concordancia con el artículo 72 de la Ley 1341 de 2.009, que permite adjudicar a un solo proponente, siempre y cuando se garantice la concurrencia de pluralidad de oferentes, además de que se establezca un mecanismo que garantice la optimización de recursos a favor del Estado. Nunca dudamos que fuera así y no esperaba otra cosa de la Procuraduría, ya que, a mi juicio, su acompañamiento ha sido serio y abierto a entender la actuación de la Junta Directiva. Me alegra también que de esta manera se desvanezcan las dudas que habrían podido surgir, a raíz de la aparición sorpresiva y extemporánea del concepto emitido por el Consejo de Estado el pasado 25 de febrero, en relación con este tema, el cual el Ministerio había decidido no hacer público hasta entonces.

Sin embargo son varios los puntos sobre los que quisiera pronunciarme. En primer lugar, teniendo en cuenta que el condicionamiento que establecen tanto el Consejo de Estado como la Procuraduría es que la entidad garantice la concurrencia de pluralidad de oferentes, lo cual no considero que se cumpla al no haber otorgado los plazos de ley a los que tenían derecho los proponentes; y adicionalmente que la Junta Directiva publicó unas respuestas contrarias a las que yo aprobé, con una interpretación restrictiva en la víspera del cierre, no me siento conforme para avalar las actuaciones subsiguientes. Así lo manifesté en ese momento

Las respuestas que yo aprobé sobre reciprocidad partían de la siguiente consideración: existen dos formas de entender la incidencia del artículo 25 de la Ley 7 de 2.010 del Reino de España, en el tema de reciprocidad de la inversión española en Colombia en empresas de televisión y viceversa. Una interpretación restrictiva, que mira dicha norma como un espejo del artículo 1º de la Ley 680 de 2.001, modificatorio del artículo 34 de la Ley 182 de 1.995, según la cual la inversión española en Colombia en el tema debe limitarse al 25% por persona natural o jurídica, sin sumar conjuntamente más del 40% del total de capital de la empresa; y, otra interpretación, amplia, basada en el principio de soberanía del Estado Colombiano, según la cual no se puede limitar, por vía de interpretación extensiva de la norma extranjera, la forma como los inversores españoles pueden distribuir su capital en empresas de televisión que vayan a operar en Colombia, siempre y cuando estén dentro del límite del 40% señalado en el citado artículo 1º de la Ley 680 de 2.001.

Sin embargo fui sorprendida con que en el documento de respuestas a las observaciones a los pliegos, publicado en el Secop el sábado 12 de junio de 2.010, la CNTV acogió oficialmente la primera interpretación, aún después de las respuestas del director en Junta que me decían lo contrario. Esta decisión y menos su forma no la comparto y así lo hice saber en su momento a la Junta Directiva, pero respeto la posición mayoritaria. Lo que sí demandé es que si se acogía la aplicación restrictiva era necesario que se otorgara tiempo a los interesados que se veían afectados por dicha interpretación, pues si bien es cierto es su responsabilidad estar al tanto de la normatividad de su país de origen, no es menos cierto que es responsabilidad de la CNTV pronunciarse con claridad y antelación sobre las implicaciones en el proceso específicamente, más aún cuando en el pliego de condiciones no constituye una causal de rechazo el hecho de que se presente un proponente con una composición accionaria que permita la inversión extranjera hasta un 40 % y dentro de este algún accionista con más del 25%. Siempre creí que si el problema era de tiempo no se debería aplicar una interpretación que demandara cambios en las composiciones accionarias de los interesados. La Junta hizo todo lo contrario, aplicó la interpretación restrictiva y se negó a conceder algún tiempo.

En segundo lugar y frente a los cuestionamientos sobre las audiencias de riesgos celebradas los días 10 y 14 de mayo de 2.010, debo decir que teníamos la recomendación de la Procuraduría de revocarlas, por un lado, además de que el parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 2474 de 2.008, reglamentario de la Ley 1150 de 2.007, señala que siempre que en el curso de procesos contractuales se den cita situaciones de las consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, se deberá revocar el acto de apertura. De acuerdo con estas dos premisas, la posición consecuente para la Junta era dar aplicación armónica y sistemática a estas normas, atendiendo lo sustantivo y observando rigurosamente el procedimiento especialmente previsto en la citada norma, para estos casos.

La CNTV, mediante Resolución 510 de mayo 18 de 2.010, invocando el numeral 2º del citado artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, revocó las audiencias de riesgo celebradas los días 10 y 14 de mayo de 2.010, así como la adenda número uno, publicada en el entretanto. No obstante lo anterior, se mantuvo en pie el acto de apertura; criterio que en su momento compartí, apoyada en los principios de economía y eficiencia, que deben orientar, de manera general, las actuaciones administrativas, así como acogiendo el punto de vista del asesor externo del proceso. Sin embargo, un nuevo análisis de la normatividad invocada, que soportó la expedición de la referida resolución, y considerando las implicaciones jurídico-administrativas, así como de responsabilidad disciplinaria y penal, que de esta pueden derivarse, creo que lo que se debió revocar fue el acto de apertura de la licitación y no las audiencias de riesgos. De esta manera, la decisión que tomamos deja abierto un preocupante espacio a la interpretación jurídica futura, que hoy al hacerme conciente de este riesgo no estoy dispuesta a asumir, pues la corrección de este episodio implicaba únicamente un retraso de 29 días, que en la relación costo benefició bien valía la pena en aras de un proceso más sólido.

Por lo expuesto anteriormente, considero que la Junta Directiva debe revocar el acto de apertura de la licitación 002 de 2.010, para realizar los ajustes que sean necesarios y, con la tranquilidad de no haber dejado espacios a la interpretación jurídica, se reinicie el mismo. De lo contrario, tengo que ser categórica en manifestar que me opongo a que se siga con el proceso adelante, en las actuales circunstancias, lo cual me obligará a apartarme de la eventual decisión de adjudicar esta licitación.

Quiero llamar la atención, para finalizar, que el inciso 1º del artículo 49 de la Ley 182 de 1.995, modificado por el artículo 10º de la Ley 335 de 1.996, establece que "Todos los contratos de concesión que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, serán adjudicados por las dos terceras partes de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y ésta podrá delegar su firma en el Director de la entidad". Es de anotar que la norma anterior trataba específicamente de las "concesiones de espacios de televisión", mientras que la actual se refiere, como se anotó, a "Todos los contratos de concesión". No tendría sentido esta reforma a la ley si no fuera por la aparición de las concesiones a canales privados, posibilitadas por la expedición de la Ley 335 de 1.996.

Cordialmente,

ZULMA CASAS GARCÍA

Comisionada