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Estaba cantado: la Ley de Financiamiento, que buscaba ser el alivio del gobierno de Iván Duque al llamado hueco fiscal, se cayó en la Corte Constitucional. De 24 demandas que aseguraban, por diferentes razones, que la reforma era inconstitucional, solo se necesitaba una para tumbarla, como sucedió ayer. Con ponencia del magistrado Alejandro Linares, el alto tribunal declaró inexequible en su integridad la Ley 1943 de 2018 bajo la premisa de que, por vicios de su trámite en el Congreso, la norma es contraria a la Constitución y debe dejar de operar.
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El alto tribunal le dio, entonces, un ultimátum al Congreso y al Gobierno: tendrán plazo hasta el 31 de diciembre de este año para tramitar una nueva norma que reemplace la Ley de Financiamiento. Si esto no sucede, desde el 1° de enero de 2020 la ley quedará sin efectos y revivirán de inmediato todas las normas tributarias que se habían modificado o derogado para darle lugar a la Ley 1943. La presidenta de la Corte Constitucional, magistrada Gloria Ortiz, explicó que optaron por esta vía porque “se constató que la declaratoria de inconstitucionalidad simple ocasionaría un vacío normativo en el sistema tributario que afectaría el recaudo previsto para 2019, lo cual podría impactar las inversiones del Estado”.
La Corte se pronunció sobre una demanda que presentaron los profesores Daniel Libreros y David Retamoso, quienes aseguraban que en el trámite en el Congreso se violaron los principios de publicidad y consecutividad. En concreto, en la plenaria de la Cámara de Representantes del 18 de diciembre de 2018 se aprobó la ley con el texto que el día anterior había votado el Senado, sin que su contenido se hubiera hecho público. Es decir, que los representantes nunca conocieron el contenido de la norma ni los cambios que le hicieron sus colegas a última hora. Por el contrario, votaron a pupitrazo y a ciegas.
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Y la Corte les dio la razón. Con una votación de seis contra tres, el alto tribunal declaró que toda la ley era inconstitucional. Según el fallo, existieron cuatro errores insubsanables del Legislativo: “El texto aprobado por el Senado fue publicado en una Gaceta del Congreso con posterioridad a su aprobación en la Cámara de Representantes; no hay constancia de que se hubiera distribuido una copia impresa del texto; la explicación oral ofrecida por un senador (David Barguil) no fue específica, precisa, ni suficiente, bajo los parámetros jurisprudenciales establecidos para admitir este tipo de publicidad, y no se anunció que la información estaba publicada en la página web del Senado”.
Según la Corte, “el hecho de que la Cámara de Representantes se haya remitido a lo decidido por el Senado sin conocer previamente lo aprobado por este constituyó una elusión del debate, así como del mecanismo de conciliación, que afectó el principio de consecutividad”. Además, los magistrados les llamaron la atención a los congresistas: “La Corte Constitucional no puede actuar como comisión de conciliación y decidir cuáles textos deberían prevalecer frente a las divergencias existentes entre el texto aprobado por la plenaria del Senado y el texto que la plenaria de la Cámara de Representantes creyó estar aprobando”.
A favor de la ponencia del magistrado Linares votaron Cristina Pardo, Antonio Lizarazo, Alberto Rojas Ríos, Diana Fajardo y José Fernando Reyes. En la otra orilla estuvieron Gloria Ortiz, Luis Guillermo Guerrero y Carlos Bernal, quien tenía en su despacho otro expediente sobre la misma ley. Se trataba de las demandas que presentaron, por razones muy similares, pero por separado, el exvicepresidente Germán Vargas Lleras y un grupo de senadores del Polo Democrático, en cabeza de Jorge Robledo. La ponencia de Bernal, sin embargo, sostenía que no se violaron los principios de publicidad y consecutividad, como finalmente concluyeron sus colegas de Sala.
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Según Bernal, los representantes contaban con la información suficiente para votar como finalmente lo hicieron. En su salvamento de voto, el magistrado señaló que las exigencias de publicidad que fueron, finalmente, el racero de la Corte, “son manifiestamente irrazonables, pues implican valorar la publicidad a partir de un criterio meramente formalista y deja de considerar lo relevante, esto es, si los representantes tenían a su disposición la información necesaria y suficiente para valorar la adecuada formación de su voluntad democrática derivada del conocimiento previo del contenido del proyecto de ley”.
Las implicaciones económicas
Desde hace meses, gremios y Gobierno vienen advirtiendo sobre los duros impactos para la economía colombiana si se caía la Ley de Financiamiento. Estas advertencias llegan en momentos en que la economía regional evoluciona de forma paquidérmica, con un pronóstico de crecimiento del 0,2 %, según datos del Fondo Monetario Internacional, que mira con recelo la situación de México, Brasil y Argentina.
En este contexto, Colombia era de los ejemplos a mostrar (a pesar de tener una tasa de desempleo de dos dígitos), pues su crecimiento proyectado para este año estaría en 3,2 %, según cifras del Banco de la República. Una de las preguntas que se hacen los analistas es, entonces, ¿cuál será el impacto de la caída de la ley en la economía?
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“Lo que sucede ahora depende de la estrategia del Gobierno, cuya estrategia hasta ahora fue crear pánico sobre los efectos catastróficos de una posible caída de la ley. Si volviéramos al estatuto tributario anterior, en términos de recaudo puro, eso no es necesariamente una mala noticia. Incluso, los cálculos dicen que este subiría”, opina Marc Hofstetter, doctor en economía y columnista de este diario.
La subida en recaudo a la que hace referencia Hofstetter está relacionada con el cambio en el IVA que contemplaba la ley (plurifásico para bebidas azucaradas y cervezas) y con la baja en algunos impuestos a las empresas que también incluía el proyecto. O sea, en palabras sencillas, lo que algunos analistas ven es que, al menos en términos tributarios, habría una compensación, no un descalabro.
"No es cierto que la economía se vendría al suelo. Eso implicaría que la economía colombiana no es sólida, como lo ha afirmado el Gobierno. Tomando en serio las cifras, el impacto macroeconómico no debería ser grande", dice Isidro Hernández, profesor e investigador de la Universidad Externado.
Ahora bien, los analistas recalcan que el impacto más duro lo sentirán algunas empresas, especialmente en términos de inversión. “Impacta a las empresas que hayan adelantado planes de inversión contando con los descuentos tributarios que traía la ley, porque, por ejemplo, si usted compró una maquinaria con este escenario en mente, lo que significa ahora es que quizá no se habría hecho esa compra. Y esto, en general, traería problemas para las empresas”, asegura Hofstetter.
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Hernández matiza este punto al decir que “los líos en inversión no tienen que ver con temas de tributación de la ley, sino con la capacidad que tienen las autoridades económicas para corregir la devaluación”.
Estos escenarios de afectación se realizan bajo la hipótesis de que nada cambie después del fallo de la Corte, o sea, que no se presente un nuevo proyecto de ley, sino que vuelvan a regir las reglas tributarias anteriores a la Ley de Financiamiento. Nadie parece poner su dinero en esta posibilidad.
En declaraciones a medios, Luis Fernando Mejía, director de Fedesarrollo, aseguró que, si bien habría que arrancar desde cero, es probable que el Gobierno radique una iniciativa muy similar a la que se hundió por vicios de forma.
A través de un comunicado, Bruce Mac Master, presidente de la Andi, dijo que “para efecto de los empresarios, de los inversionistas, de los generadores de empleo del país, los emprendedores, de las personas que habían decidido acogerse al régimen simple y que se están formalizando en este momento, es muy importante que las normas que se habían expedido, de alguna forma, puedan ser reemplazadas por unas nuevas que nos aseguren que el régimen tributario colombiano sigue siendo estable y sigue siendo el mismo que teníamos hasta este momento”.
Al conocerse la noticia del fallo de la Corte, Alberto Carrasquilla, ministro de Hacienda, dijo: “Estoy absolutamente seguro de que vamos a encontrar la manera de devolver la sostenibilidad de las finanzas públicas del país, porque es un serio golpe a la credibilidad de la política económica esta decisión. Vamos a tener que leer esa sentencia con cuidado, con respeto y con voluntad de arreglar los posibles problemas que nos haya creado. Es muy infortunado que haya sucedido y que no tenga la respuesta en este momento, pero sucedió hoy y no puedo pronunciarme a fondo en este momento”.
De acuerdo con Horacio Ayala, exdirector de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), es probable que la Corte haya sido “un poquito laxa” al ser consciente de que declarar inexequible la ley de forma inmediata habría tenido un “efecto muy nocivo para la administración”. Esto, por ejemplo, al dejar un manto de duda sobre la validez de la normalización tributaria o en el limbo a quienes se acogieron al régimen simple de tributación.
La decisión de la Corte, según Ayala, puede mostrar “un poco de inseguridad para los inversionistas y la economía, pero también muestra que la justicia funciona (…) Como ciudadano me parece que es un buen mensaje. La gente se queja de que la justicia no funciona, pero cuando no conviene entonces comienzan a criticarla”. Agregó que es probable que el Gobierno presente el mismo texto de ley de financiamiento o uno muy parecido, y que proceda a enviarlo con mensaje de urgencia.