¿Y si Novartis demanda a Colombia?

La recomendación del pasado 17 de febrero, emitida por el Comité Técnico del Minsalud respecto del medicamento Imatinib, es sin duda un hecho histórico para la protección del derecho a la salud de los pacientes que padecen leucemia en Colombia, y en general para la sostenibilidad del sistema de salud de nuestro país.

Gracias a la decisión, dicho medicamento -cuya patente y comercialización exclusiva reposa en la multinacional suiza Novartis con el apelativo Glivec- podría ser declarado como de interés público, y por lo tanto la Oficina Colombiana de Patentes estaría autorizada a emitir una licencia obligatoria para el producto. En términos concretos, esto quiere decir que dicha droga podría ser producida por otros laboratorios. Por ende, al haber competencia en el mercado, su precio bajaría hasta en un 70%.

Quien claramente no se encuentra satisfecho con la decisión es Novartis. Si bien el laboratorio tiene la patente de Glivec hasta el año 2018, la declaratoria de interés público tendrá un fuerte impacto en los cuantiosos ingresos que ha recibido del bolsillo de los colombianos desde febrero de 2012, cuando en una discutida decisión el Consejo de Estado le entregó la exclusividad de su producción. De ahora en adelante, el laboratorio suizo tendrá que actuar como un competidor más según las reglas del mercado, en vez de tener un monopolio respecto de la producción medicamento.

Lo que hasta ahora no se ha explorado en profundidad son las consecuencias que, a nivel internacional, la emisión de una licencia obligatoria sobre el Glivec le puede traer a Colombia. Y se trata de un asunto muy serio y con amplias repercusiones tanto a nivel fiscal como social.

Hay que empezar puntualizando que Novartis, en tanto multinacional suiza, se considera como un inversor extranjero en Colombia. Esto quiere decir que se encuentra cobijada por un tratado bilateral que los dos países suscribieron en 2006 sobre protección recíproca de inversiones. En consecuencia, nuestro país asumió una serie de obligaciones puntuales en cuanto a la salvaguarda de los intereses de empresas suizas que operan en su territorio. Por lo tanto, Colombia se comprometió a evitar que los actos de sus autoridades públicas -como por ejemplo la decisión emitida por el Comité Asesor sobre el Glivec- pudieran afectar los derechos o las expectativas económicas de inversores suizos, como Novartis.

En términos concretos, Novartis podría cobijarse en el tratado bilateral de inversión firmado entre Suiza y Colombia para demandar la eventual emisión de una licencia obligatoria para el medicamento Glivec, y así restringir las decisiones soberanas de nuestro país en materia de salud pública. Y no lo haría ante un tribunal interno, sino ante un tribunal de arbitraje privado, bajo el cual Colombia podría afrontar no sólo el cuestionamiento de su responsabilidad internacional sino el pago de millonarias indemnizaciones.

Hasta el momento, Colombia nunca ha sido demandada ante un tribunal de arbitraje de inversión. ¿Por qué habría de esperarse que esto sucediera en el caso de Novartis? Hay varias pistas que apuntan hacia dicha posibilidad. Primero, el gobierno suizo ha ejercido presión diplomática sobre Colombia, desde el año pasado, con el fin de evitar que la decisión de liberar la producción de Imatinib se tome. Livia Leu, delegada en materia de acuerdos comerciales de la Secretaría de Asuntos Económicos de Suiza, envió una misiva al Ministerio de Salud en la que no sólo recalcaba las buenas relaciones comerciales y de inversión entre los dos países, sino que sugería que la emisión de una licencia obligatoria consiste en un acto “asimilable a una expropiación en contra del dueño de la patente”, es decir Novartis. En el lenguaje del Derecho Internacional de Inversión, esa afirmación es una amenaza directa que debe ser tomada muy en serio.

Como segunda medida, ya Novartis ha estado envuelto en batallas jurídicas con otros países, donde se evidencia su intención hacer valer sus patentes a cualquier precio. En la India, por ejemplo, entre 1998 y 2013 buscó insistentemente el otorgamiento de una patente para el Glivec a través de varias actuaciones judiciales ante las cortes de ese país. La diferencia con el caso colombiano es que la India, más consciente de los complejos desafíos que los tratados bilaterales de inversión les imponen a los países en materia regulatoria, nunca firmó uno con Suiza. Por no tanto, los jueces indios no tuvieron presiones externas para actuar en favor del interés público. Igualmente, Canadá afronta en este momento una demanda por parte del laboratorio Eli Lilly, por circunstancias similares a las de este caso.

La patente otorgada a Novartis en 2012 no puede desconocerse, y en esa medida la compañía suiza tiene intereses legítimos. Sin embargo, también es cierto que en pos de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de salud y los derechos de los colombianos, la decisión del Comité Técnico debía ser tomada, y desde un punto de vista constitucional es totalmente válida. Si Novartis decide hacer uso del tratado de inversión, nuestro país -y en especial el Ministerio de Comercio- debe estar preparado para ejercer una defensa sólida y coherente con el respeto a los derechos humanos por encima de los intereses privados y la eficiencia económica. Y de cara al futuro, Colombia debería revisar su política de firma de tratados de comercio e inversión, ya que las consecuencias negativas pueden terminar siendo mucho mayores que los beneficios que traen estos acuerdos, que representan el esnobismo de quienes creen que la globalización económica sólo trae beneficios. Esta es sólo la punta del iceberg.

*Candidato a PhD en Derecho en York University (Toronto, Canadá)