Tenemos una sentencia sobre bonos de carbono. ¿Cómo debe ser la reglamentación?

En el último año, desde Dejusticia hemos aportado a los principales debates jurídicos sobre los proyectos de Reducción de Emisiones por Deforestación y Degradación de los Bosques (REDD+) en Colombia y América Latina. Estas iniciativas pertenecen a un mercado en el que personas naturales y jurídicas compran y venden títulos en los que se certifican emisiones o reducciones de gases de efecto invernadero (GEI). En febrero, junto a la Fundación Gaia Amazonas y 8 organizaciones amazónicas de Perú, Brasil y Guyana llegamos a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en Washington DC, para participar en la primera audiencia sobre proyectos REDD+ celebrada en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En Colombia, la Corte Constitucional acaba de emitir la primera sentencia de tutela sobre la protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas en este tipo de proyectos. La estrategia jurídica estuvo liderada por la Fundación Gaia Amazonas y nuestra intervención se gestó en una colaboración con la Clínica de Derecho y Territorio de la Universidad Javeriana y la Clínica de Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de los Andes.

En nuestras intervenciones hemos argumentado que el mercado de créditos de carbono debe ser regulado a través de los estándares internacionales de cambio climático y derechos humanos, de forma tal, que los derechos de los pueblos indígenas, afrodescendientes y campesinos sean analizados desde una perspectiva amplia de justicia ambiental y climática. En resumen, en el mercado voluntario de REDD+, los créditos pueden venir de proyectos que reforestan o conservan bosques. Al vender estos créditos, se generan certificados que indican una reducción de emisiones y, al hacerlo, aunque las empresas siguen contaminando pueden “compensar” las emisiones de GEI que producen. Se trata de una operación matemática perversa, en la que además, los créditos no garantizan necesariamente la mitigación del cambio climático, entre otras razones, porque deben cumplir un requisito de “adicionalidad” que demuestre que la reducción de GEI no habría ocurrido sin la emisión del crédito de carbono. Además, el pago por servicios ambientales para combatir el cambio climático se maneja bajo las reglas del mercado: los países del norte global contaminan y especulan con los créditos de carbono mientras las comunidades del sur global protegen sus territorios pero padecen las peores consecuencias de la crisis climática.

La Sentencia T-248 de 2024 de la Corte Constitucional (T-248) producto de una tutela presentada por el Consejo Indígena del Pirá Paraná y la Asociación de Capitanes y Autoridades Tradicionales del Río Pirá Paraná (ACAIPI) contra la Corporación para el Manejo Sostenible de los Bosques (Masbosques) y otros, marca un hito para avanzar en la regulación de proyectos REDD+ en Colombia y América Latina. Ello es así, en la medida que la Corte Constitucional conectó sus líneas jurisprudenciales en materia de derechos indígenas con el marco regulatorio de REDD+. De cara a la regulación para la reglamentación de las iniciativas de mitigación del mercado voluntario de carbono que viene preparando el gobierno nacional a través del Ministerio de Ambiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 2169 de 2021, la T-248 se alinea con la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático y el Acuerdo de Paris. Por lo tanto, los mercados de carbono deberían tener como fin contribuir de manera efectiva a la mitigación y la adaptación al cambio climático y, consecuentemente, tendrían que proyectarse bajo el marco del derecho internacional de los derechos humanos y no del derecho privado, como se ha venido haciendo.

En este contexto, la T-248 establece los estándares mínimos para la regulación en la que está trabajando el gobierno de cara a las COP de biodiversidad y cambio climático que tendrán lugar a finales de año, especialmente, considerando que hizo un fuerte llamado de atención tanto a las empresas del mercado de REDD+ como al Ministerio de Ambiente, anotando expresamente, que la falta de enfoque étnico en estos proyectos se convierte en una práctica inconstitucional en la que han tenido responsabilidad las dos partes. Las empresas en la medida que han irrespetado los estándares de derechos humanos y derecho ambiental en la implementación de los proyectos REDD+ porque sus prácticas, fundamentadas en contratos privados, han violado sistemáticamente los derechos fundamentales de los pueblos indígenas; y el Ministerio de Ambiente toda vez que no ha sido diligente para regular el mercado de REDD+ de acuerdo con los estándares que protegen los derechos territoriales de los pueblos indígenas.

Es importante aclarar que la Corte Constitucional evidenció que los comportamientos antijurídicos de Masbosques han producido una fractura ecológica y cultural en el territorio del Pirá Paraná. Por tanto, la estrategia que han asumido las empresas del sector, escudándose en la mala reglamentación del Estado y la idea de que el fallo acerca a indígenas y empresarios es un irrespeto a la sentencia de la Corte Constitucional que comprobó que sus actuaciones han sido antijurídicas y violatorias de los derechos territoriales y colectivos de los pueblos indígenas. En este escenario, el comunicado de Masbosques, entre cínico y delirante, revictimiza a los pueblos indígenas de la Amazonía Colombiana.

En este complejo escenario es importante decir que la Corte Constitucional avanza en al menos 10 estándares que deberá tener en cuenta la regulación que proponga el gobierno nacional. En primer lugar, el análisis constitucional y las ordenes de la T-248 parten del reconocimiento del derecho de libre determinación de los pueblos indígenas a través de sus órganos de gobierno propio. Ello implica, que la regulación del gobierno debería considerar mecanismos de coordinación interjurisdiccional entre las autoridades gubernamentales y las autoridades indígenas.

Segundo, la Corte Constitucional le da prevalencia al estándar de consentimiento libre, previo e informado en los proyectos REDD+ en territorios indígenas. Para hacerlo, llegó a la conclusión de que este tipo de proyectos ha producido la afectación más grave (directa e intensa) que puede sufrir un pueblo indígena. En tal sentido, la regulación del gobierno tendría que ser consultada con los pueblos indígenas de acuerdo con los estándares más altos del derecho internacional.

Tercero, la T-248 reconoce explícitamente que los pueblos indígenas son autoridades ambientales en sus territorios. En tal sentido, la regulación del gobierno debería avanzar en la operacionalización de dicho reconocimiento considerando, que, en el caso de la Amazonía, la Corte también recomendó desarrollar las disposiciones del Decreto 632 de 2018 por el cual se dictan normas para poner en funcionamiento los territorios indígenas ubicados en las áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. Así lo sostuvimos también desde Dejusticia en nuestra intervención en la Sentencia C-054 de 2023 en la que la Corte Constitucional protegió la autonomía indígena sobre las áreas no municipalizadas de la Amazonía.

Cuarto, la Corte hace un llamado a integrar los estándares internacionales de cambio climático en el marco del derecho internacional de los derechos humanos en la implementación y ejecución de los proyectos REDD+. Por tanto, la regulación del gobierno tendría que considerar la jurisprudencia ecológica que ha desarrollado la Corte Constitucional en las últimas tres décadas.

Quinto, la T-248 establece que los principios de debida diligencia empresarial deben aplicarse a los proyectos REDD+, siguiendo las reglas establecidas en el derecho internacional con énfasis en el derecho al consentimiento libre, previo e informado que tienen los pueblos indígenas. Así, la regulación del gobierno estaría llamada a considerar los avances de la jurisprudencia constitucional en el campo de empresas y derechos humanos en territorios indígenas.

Sexto, la Corte establece que las empresas deberán reparar a las comunidades afectadas con los proyectos REDD+. Por tanto, la regulación del gobierno debería considerar estándares comparados de reparación colectiva para pueblos indígenas.

Séptimo, la T-248 reconoce que los conflictos intraétnicos son responsabilidad de las empresas implementadoras de los proyectos REDD+. En este contexto, la regulación del gobierno está llamada a desarrollar salvaguardas sociales y ambientales que garanticen el acompañamiento constante de los Ministerios de Ambiente y del Interior a las comunidades afectadas.

Octavo, la Corte estableció que en el caso de los proyectos REDD+ en territorios indígenas los contratos de mandato no pueden ser interpretados simplemente en la órbita del derecho privado. Para ello, sostuvo la necesidad de impulsar un enfoque intercultural y diferencial para interpretar este tipo de contratos. Así, la regulación del gobierno tendría que considerar un régimen contractual en el marco más amplio del derecho internacional público y de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales que protegen a los pueblos indígenas.

Noveno, la T-248 reconoció que las afectaciones de los proyectos REDD+ tienen un impacto biocultural. En tal sentido, la regulación del gobierno debería partir de la base de la relación entre el cambio climático y los derechos humanos, promoviendo al mismo tiempo, normas que reconozcan los vínculos entre el medio ambiente y la culturas de los pueblos indígenas, afrodescendientes y campesinos.

Finalmente, la Corte menciona la necesidad de adoptar un enfoque de género en este tipo de proyectos. Por tanto, la regulación del gobierno está llamada a reconocer el rol preponderante de las mujeres en el manejo de los sistemas tradicionales de producción de alimentos como las chagras, al igual que su relación política y espiritual con sus territorios.

Estos puntos no son conclusivos y, en cualquier caso, la regulación de los proyectos REDD+ deberá extenderse a la protección de los derechos fundamentales de los pueblos afrodescendientes y las comunidades campesinas. En el caso de la Amazonía, se trata de la protección del 43% del territorio colombiano y del 58% del total de nuestros bosques, ahí se almacena el 20% del agua dulce de todo el planeta y se produce el 70% del agua que sostiene a la región andina.

* Paulo Ilich Bacca es colaborador de El Espectador y subdirector de Dejusticia.

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En el último año, desde Dejusticia hemos aportado a los principales debates jurídicos sobre los proyectos de Reducción de Emisiones por Deforestación y Degradación de los Bosques (REDD+) en Colombia y América Latina. Estas iniciativas pertenecen a un mercado en el que personas naturales y jurídicas compran y venden títulos en los que se certifican emisiones o reducciones de gases de efecto invernadero (GEI). En febrero, junto a la Fundación Gaia Amazonas y 8 organizaciones amazónicas de Perú, Brasil y Guyana llegamos a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en Washington DC, para participar en la primera audiencia sobre proyectos REDD+ celebrada en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En Colombia, la Corte Constitucional acaba de emitir la primera sentencia de tutela sobre la protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas en este tipo de proyectos. La estrategia jurídica estuvo liderada por la Fundación Gaia Amazonas y nuestra intervención se gestó en una colaboración con la Clínica de Derecho y Territorio de la Universidad Javeriana y la Clínica de Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de los Andes.

En nuestras intervenciones hemos argumentado que el mercado de créditos de carbono debe ser regulado a través de los estándares internacionales de cambio climático y derechos humanos, de forma tal, que los derechos de los pueblos indígenas, afrodescendientes y campesinos sean analizados desde una perspectiva amplia de justicia ambiental y climática. En resumen, en el mercado voluntario de REDD+, los créditos pueden venir de proyectos que reforestan o conservan bosques. Al vender estos créditos, se generan certificados que indican una reducción de emisiones y, al hacerlo, aunque las empresas siguen contaminando pueden “compensar” las emisiones de GEI que producen. Se trata de una operación matemática perversa, en la que además, los créditos no garantizan necesariamente la mitigación del cambio climático, entre otras razones, porque deben cumplir un requisito de “adicionalidad” que demuestre que la reducción de GEI no habría ocurrido sin la emisión del crédito de carbono. Además, el pago por servicios ambientales para combatir el cambio climático se maneja bajo las reglas del mercado: los países del norte global contaminan y especulan con los créditos de carbono mientras las comunidades del sur global protegen sus territorios pero padecen las peores consecuencias de la crisis climática.

La Sentencia T-248 de 2024 de la Corte Constitucional (T-248) producto de una tutela presentada por el Consejo Indígena del Pirá Paraná y la Asociación de Capitanes y Autoridades Tradicionales del Río Pirá Paraná (ACAIPI) contra la Corporación para el Manejo Sostenible de los Bosques (Masbosques) y otros, marca un hito para avanzar en la regulación de proyectos REDD+ en Colombia y América Latina. Ello es así, en la medida que la Corte Constitucional conectó sus líneas jurisprudenciales en materia de derechos indígenas con el marco regulatorio de REDD+. De cara a la regulación para la reglamentación de las iniciativas de mitigación del mercado voluntario de carbono que viene preparando el gobierno nacional a través del Ministerio de Ambiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 2169 de 2021, la T-248 se alinea con la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático y el Acuerdo de Paris. Por lo tanto, los mercados de carbono deberían tener como fin contribuir de manera efectiva a la mitigación y la adaptación al cambio climático y, consecuentemente, tendrían que proyectarse bajo el marco del derecho internacional de los derechos humanos y no del derecho privado, como se ha venido haciendo.

En este contexto, la T-248 establece los estándares mínimos para la regulación en la que está trabajando el gobierno de cara a las COP de biodiversidad y cambio climático que tendrán lugar a finales de año, especialmente, considerando que hizo un fuerte llamado de atención tanto a las empresas del mercado de REDD+ como al Ministerio de Ambiente, anotando expresamente, que la falta de enfoque étnico en estos proyectos se convierte en una práctica inconstitucional en la que han tenido responsabilidad las dos partes. Las empresas en la medida que han irrespetado los estándares de derechos humanos y derecho ambiental en la implementación de los proyectos REDD+ porque sus prácticas, fundamentadas en contratos privados, han violado sistemáticamente los derechos fundamentales de los pueblos indígenas; y el Ministerio de Ambiente toda vez que no ha sido diligente para regular el mercado de REDD+ de acuerdo con los estándares que protegen los derechos territoriales de los pueblos indígenas.

Es importante aclarar que la Corte Constitucional evidenció que los comportamientos antijurídicos de Masbosques han producido una fractura ecológica y cultural en el territorio del Pirá Paraná. Por tanto, la estrategia que han asumido las empresas del sector, escudándose en la mala reglamentación del Estado y la idea de que el fallo acerca a indígenas y empresarios es un irrespeto a la sentencia de la Corte Constitucional que comprobó que sus actuaciones han sido antijurídicas y violatorias de los derechos territoriales y colectivos de los pueblos indígenas. En este escenario, el comunicado de Masbosques, entre cínico y delirante, revictimiza a los pueblos indígenas de la Amazonía Colombiana.

En este complejo escenario es importante decir que la Corte Constitucional avanza en al menos 10 estándares que deberá tener en cuenta la regulación que proponga el gobierno nacional. En primer lugar, el análisis constitucional y las ordenes de la T-248 parten del reconocimiento del derecho de libre determinación de los pueblos indígenas a través de sus órganos de gobierno propio. Ello implica, que la regulación del gobierno debería considerar mecanismos de coordinación interjurisdiccional entre las autoridades gubernamentales y las autoridades indígenas.

Segundo, la Corte Constitucional le da prevalencia al estándar de consentimiento libre, previo e informado en los proyectos REDD+ en territorios indígenas. Para hacerlo, llegó a la conclusión de que este tipo de proyectos ha producido la afectación más grave (directa e intensa) que puede sufrir un pueblo indígena. En tal sentido, la regulación del gobierno tendría que ser consultada con los pueblos indígenas de acuerdo con los estándares más altos del derecho internacional.

Tercero, la T-248 reconoce explícitamente que los pueblos indígenas son autoridades ambientales en sus territorios. En tal sentido, la regulación del gobierno debería avanzar en la operacionalización de dicho reconocimiento considerando, que, en el caso de la Amazonía, la Corte también recomendó desarrollar las disposiciones del Decreto 632 de 2018 por el cual se dictan normas para poner en funcionamiento los territorios indígenas ubicados en las áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. Así lo sostuvimos también desde Dejusticia en nuestra intervención en la Sentencia C-054 de 2023 en la que la Corte Constitucional protegió la autonomía indígena sobre las áreas no municipalizadas de la Amazonía.

Cuarto, la Corte hace un llamado a integrar los estándares internacionales de cambio climático en el marco del derecho internacional de los derechos humanos en la implementación y ejecución de los proyectos REDD+. Por tanto, la regulación del gobierno tendría que considerar la jurisprudencia ecológica que ha desarrollado la Corte Constitucional en las últimas tres décadas.

Quinto, la T-248 establece que los principios de debida diligencia empresarial deben aplicarse a los proyectos REDD+, siguiendo las reglas establecidas en el derecho internacional con énfasis en el derecho al consentimiento libre, previo e informado que tienen los pueblos indígenas. Así, la regulación del gobierno estaría llamada a considerar los avances de la jurisprudencia constitucional en el campo de empresas y derechos humanos en territorios indígenas.

Sexto, la Corte establece que las empresas deberán reparar a las comunidades afectadas con los proyectos REDD+. Por tanto, la regulación del gobierno debería considerar estándares comparados de reparación colectiva para pueblos indígenas.

Séptimo, la T-248 reconoce que los conflictos intraétnicos son responsabilidad de las empresas implementadoras de los proyectos REDD+. En este contexto, la regulación del gobierno está llamada a desarrollar salvaguardas sociales y ambientales que garanticen el acompañamiento constante de los Ministerios de Ambiente y del Interior a las comunidades afectadas.

Octavo, la Corte estableció que en el caso de los proyectos REDD+ en territorios indígenas los contratos de mandato no pueden ser interpretados simplemente en la órbita del derecho privado. Para ello, sostuvo la necesidad de impulsar un enfoque intercultural y diferencial para interpretar este tipo de contratos. Así, la regulación del gobierno tendría que considerar un régimen contractual en el marco más amplio del derecho internacional público y de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales que protegen a los pueblos indígenas.

Noveno, la T-248 reconoció que las afectaciones de los proyectos REDD+ tienen un impacto biocultural. En tal sentido, la regulación del gobierno debería partir de la base de la relación entre el cambio climático y los derechos humanos, promoviendo al mismo tiempo, normas que reconozcan los vínculos entre el medio ambiente y la culturas de los pueblos indígenas, afrodescendientes y campesinos.

Finalmente, la Corte menciona la necesidad de adoptar un enfoque de género en este tipo de proyectos. Por tanto, la regulación del gobierno está llamada a reconocer el rol preponderante de las mujeres en el manejo de los sistemas tradicionales de producción de alimentos como las chagras, al igual que su relación política y espiritual con sus territorios.

Estos puntos no son conclusivos y, en cualquier caso, la regulación de los proyectos REDD+ deberá extenderse a la protección de los derechos fundamentales de los pueblos afrodescendientes y las comunidades campesinas. En el caso de la Amazonía, se trata de la protección del 43% del territorio colombiano y del 58% del total de nuestros bosques, ahí se almacena el 20% del agua dulce de todo el planeta y se produce el 70% del agua que sostiene a la región andina.

* Paulo Ilich Bacca es colaborador de El Espectador y subdirector de Dejusticia.

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