Modificar el contrato del metro elevado de Bogotá, sin una salida legal

Que el metro subterráneo por la avenida Caracas hubiera sido mejor opción, para impulsar la revitalización de la zona, valorizarla y, de paso, mantener los carriles mixtos por esta arteria vial, puede ser cierto. Más costosa, pero hubiera sido una buena opción. Porque un viaducto por esta zona, así sea como “volar bajito en helicóptero por la ciudad”, y desterrar el tráfico particular hacia otras vías, sin duda hará que los ahorros del proyecto, se conviertan luego en gastos, por ejemplo, en seguridad o representados en el colapso de movilidad al oriente de la ciudad durante la construcción.

Que el metro subterráneo por la avenida Caracas hubiera sido mejor opción, para impulsar la revitalización de la zona, valorizarla y, de paso, mantener los carriles mixtos por esta arteria vial, puede ser cierto. Más costosa, pero hubiera sido una buena opción. Porque un viaducto por esta zona, así sea como “volar bajito en helicóptero por la ciudad”, y desterrar el tráfico particular hacia otras vías, sin duda hará que los ahorros del proyecto, se conviertan luego en gastos, por ejemplo, en seguridad o representados en el colapso de movilidad al oriente de la ciudad durante la construcción.

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No obstante, no hay una salida fácil para lo que pretende el presidente Gustavo Petro, de montar sobre los rieles de un contrato firmado y perfeccionado, una obra diferente a la adjudicada. El presidente le pidió al consorcio chino, que ganó el contrato para construir la primera línea del metro, contemplar la posibilidad de que, al menos, el tramo que pasa por la avenida Caracas sea subterráneo, argumentando, no solo, los posibles riesgos que representaría un viaducto en la zona, por las condiciones geotécnicas del terreno, sino los efectos urbanísticos y de movilidad en el sector. A disposición puso los estudios que se hicieron durante su administración, para analizar la propuesta y contemplar los ajustes.

Era claro que, ante la consulta del primer mandatario, el consorcio chino iba a llegar con una respuesta positiva. Si hay recursos, todo es posible. Pero las opciones que se han conocido, que incluso contemplan llevar el subterráneo hasta la calle 100, no parece legalmente viable en las actuales condiciones. Por más reuniones y propuestas, para darle gusto al presidente Gustavo Petro (quien no supera la amargura de que su proyecto lo hubiera desechado de un plumazo), parece que el exalcalde Enrique Peñalosa se encargó de ponerle candado a todas las salidas legales y botar las llaves, para evitar cualquier modificación a la primera línea de metro elevado, que dejó contratada antes de dejar la administración.

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Así pues, la palabra del día, en toda esta historia sería: resignación. Si bien, los contratistas socializarán con la alcaldesa de Bogotá, Claudia López, y Petro las alternativas y los costos de modificar la obra, jurídicamente parece no haber caminos. La única opción sería “implosionar” el contrato y volver a empezar, lo que implicaría no solo aplazar de nuevo un sueño de los bogotanos, sino a echar a la basura, una vez más, miles de millones en estudios y dejar un par de elefantes blancos, en el 18% de avance de las obras de la primera línea.

Y no existiría otro camino, pues si se analiza el caso a la luz de la ley de contratación colombiana, como lo vienen haciendo decenas de expertos desde que el presidente Petro retomó su idea del subterráneo, todos han llegado a misma conclusión: solo un esguince a la norma abriría una puerta para cambiarlo todo, adicionar recursos y dejarle el contrato al mismo constructor. “Lograrlo sería, algo así, como construir una puerta dentro de un closet para llegar a Narnia”, señala un experto.

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Estudios internos de la Alcaldía

Conclusiones similares han sacado funcionarios en la Alcaldía de Bogotá, quienes desde que se supo de la intención del presidente Petro, adelantaron una serie de análisis y consultas, que han circulado de manera interna. Jurisprudencia, códigos y manuales hacen parte de las herramientas para tratar de resolver el dilema jurídico: ¿Es posible modificar el contrato para que se construya un metro subterráneo y no elevado, como inicialmente se planeó? Y todos los caminos llegan a la misma conclusión: es imposible modificar el contrato de concesión 163 de 2019, por $13,8 billones, a través del cual la Empresa Metro de Bogotá le adjudicó al consorcio Metro Línea 1 S.A.S. la construcción de una línea de metro elevada.

Según el concepto elaborado internamente en la Alcaldía, hay una serie de requisitos que regulan las modificaciones de los contratos firmados con el Estado y, adjudicados bajo convocatoria pública. Si bien se pueden hacer cambios mientras sigua vigente, no solo se requiere de la voluntad de las partes, sino de toda una ritualidad para legalizarlo. Por ejemplo, la modificación no puede responder solo a criterios de conveniencia, sino que deben existir estudios, análisis de riesgo y presupuesto oficial, que den cuenta de las razones de interés general para hacerla. “Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial, se imponen como requisito previo del contrato modificatorio”, dice la jurisprudencia.

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Además, las adiciones de recursos no pueden superar el 50% del presupuesto inicial y la variación del objeto del contrato debe respetar el pliego de condiciones regló el proceso de selección objetiva. “Como lo ha señalado la jurisprudencia, el poder de modificación de la Administración es limitado y debe respetar la esencia del contrato y su objeto, pues una alteración extrema como sustitución de obras, suministros, servicios o modificar el tipo de contratación o el núcleo del objeto significaría un contrato diferente, lo que violaría los derechos de quienes participaron o dejaron de participar en el proceso”.

En el caso puntual, dice el análisis de la Alcaldía, la modificación que pretende el Gobierno Nacional con la Primera Línea del Metro, tiene varios elementos que transgreden los límites de las normas. Para iniciar, la idea de cambiar un tramo elevado por uno subterráneo “compromete uno de los elementos de la esencia del contrato, así que, con independencia de las razones y circunstancias imprevisibles que puedan presentarse, no es posible que el contrato mute o se transforme en un contrato sustancialmente distinto”.

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Agregan que, alrededor de la justificación para solicitar el cambio solo hay razones externas a las partes y no existe una razón o situación sobreviniente, que demuestre la imposibilidad de cumplir lo pactado en el contrato actual. Es decir, no hay, más allá del deseo del presidente Petro, una justificación de peso que valide una modificación de dichas características. Aunque Petro habló de posibles riesgos geotécnicos, de movilidad o urbanísticos, ninguna es insuperable con el contrato vigente.

Y en cuanto a recursos, si bien se podrían adicionar hasta un 50 % de su valor inicial, estos recursos deben ser para obras con directa relación al objeto contractual y obedecer a la inclusión de elementos no previstos expresamente en el contrato celebrado, pero fundamentales para cumplir su finalidad. En este caso, se sabe que las opciones que ofrece el consorcio constructor supera los $6,5 billones, que sería el 50% del contrato actual, y apuntan a una obra diferente, así el hilo conductor sea la palabra metro.

Y para completar, el cambio que se quiere hacer termina siendo una modificación de los criterios que se usaron para la selección del contratista, ya que el pliego de condiciones se elaboró para contratar una empresa experta en metros elevados y no subterráneos. “Una modificación en este sentido, no permite asegurar que lo adjudicado y luego alterado, consulte la mejor opción para el servicio público, en especial si dicha modificación no estuvo sometida a competencia y concurrencia múltiple”, dice el informe.

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Y agrega: “Las reglas sustanciales del pliego de condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación, tienen un efecto vinculante para la Entidad y el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa”.

Para cerrar todas las puertas, ante posibilidades de modificaciones, el documento resalta la cláusula No. 23.14 del contrato, que indica que no se podrá modificar sin acuerdo suscrito por las partes y con el cumplimiento de los requisitos que impone la Ley Aplicable, y el manual de contratación de la Empresa Metro, el cual indica que el cambio en las condiciones se efectúan de mutuo acuerdo, pero “solo puede ser objeto de modificación el clausulado que no altere la esencia o naturaleza de lo inicialmente pactado”.

En conclusión, dicen, en virtud de lo indicado en las consideraciones y los principios de legalidad, transparencia, libertad de concurrencia e igualdad, consagrados en la Constitución Política de Colombia y en el Estatuto General de contratación de la Administración Pública, “no se recomienda la modificación planteada”, cierra el informe.

En resumen, una modificación del contrato a esta altura daría pie a una avalancha de demandas. No solo de los defensores del metro elevado, sino de las empresas con capacidad de construir metros subterráneos, que no pudieron participar en la licitación. Y si la decisión es liquidar el contrato actual, para volver a comenzar, sería el consorcio chino el que podría presentar una demanda, pues un nuevo proceso no le garantizaría ser del ganador del contrato.

A esto se suma que, más allá de los recursos invertidos en estudios que se perderían, vale recordar que a la fecha la obra va en 18 %; se han comprado casi todos los predios, y el traslado de redes de servicios públicos se ha hecho bajo los diseños de un metro elevado. Lo que se pierda con un cambio como el que se pretende se podría catalogar como detrimento patrimonial.

Finalmente, modificarlo no depende del presidente. Quienes firman son la Empresa Metro y el Consorcio Chino. Petro tendría que convencerlos de hacer la modificación de mutuo acuerdo y, como se sabe, la posición interna, tras las múltiples consultas, es que no es viable hacerlo.

Desde el Concejo, la mayoría, ya sentaron posición. La comisión accidental del Metro de Bogotá, conformada por concejales y congresistas de la ciudad, cuestionó los posibles cambios y advirtió que las modificaciones del contrato con el consorcio chino podrían acarrear posibles líos jurídicos así como en importantes sobrecostos del principal proyecto de movilidad de la capital del país. Resaltaron, además, que los cambios podrían constituir un posible conflicto de interés para el consorcio chino, el cual fue el encargado de emitir un concepto de viabilidad a las modificaciones del trazado y que podría verse beneficiado por esta determinación.

No obstante, Gustavo Petro se ha caracterizado por jugársela por sus obsesiones, como lo hizo en la alcaldía con la Modificación Especial del Plan de Ordenamiento Territorial (MEPOT), la cual luego fue anulada; el cambio de esquema de aseo, o la modificación de la tarifa de Transmilenio. En esta oportunidad busca alternativas y para ello, en vez de pedir un concepto a la Sala de Consultas del Consejo de Estado, lo pidió a un particular como la oficina del exmagistrado Enrique Gil Botero.

En caso de que se salga con la suya ¿de dónde saldrán los recursos? ¿Cómo le hará el quite a la ley? Las alternativas están sobre la mesa y resta el concepto particular del experto, para conocer el paso siguiente para definir el futuro del metro de Bogotá.

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