La salud del Estado de derecho y el COVID-19

El control de las facultades de las autoridades es esencial en un Estado de derecho. Sin control no existirían límites y se producirían constantes abusos de poder. Los controles de los poderes públicos son diversos y conforman un sistema de frenos y contrapesos que tiene como propósito el mantenimiento de un poder limitado, alejado de prácticas autoritarias, y el logro de los fines esenciales del Estado, dentro de los cuales se encuentra la eficacia de los derechos y libertades fundamentales (C-253 de 2017).

La situación producida por el COVID-19 nos debe recordar la importancia de estar pendientes no solo de las medidas que se adopten por parte de las autoridades para proteger nuestra salud y vida, sino de los controles que puedan tener las decisiones adoptadas. Ejercer el poder sin controles es una enfermedad peligrosa para el Estado de derecho.

Hasta el momento la Rama Ejecutiva ha tenido que hacerse cargo de la emergencia derivada del COVID-19. El Presidente ha expedido más de 70 decretos para atender la pandemia, cerca de 40 de ellos con fuerza de ley. Aún estamos esperando a que el Congreso sesione virtualmente, contando ya con autorización legal para hacerlo y adopte medidas legislativas para hacer frente a la emergencia, así como controlar políticamente la conveniencia y oportunidad de las medidas adoptadas por el Presidente.

Por su parte, la Corte Constitucional ha iniciado la tarea de revisar de manera automática los decretos leyes expedidos por el Presidente en uso de las facultades derivadas del estado de excepción de emergencia. A su vez, el Consejo de Estado ha anunciado que revisará de manera automática los decretos expedidos por el Presidente en ejercicio de su función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante el estado de excepción, y de manera rogada, ante demandas de la ciudadanía, los demás decretos ordinarios expedidos.

El control automático es preferible que el control rogado en una emergencia, porque el paso del tiempo afecta gravemente la razón de ser del control, que debe dar claridad urgente sobre la constitucionalidad y legalidad de las medidas adoptadas. Algunos decretos expedidos por el Presidente en uso de sus facultades ordinarias, como los decretos 418, 420, 457 y 531 de 2020, relacionados con el orden público y la limitación de derechos y libertades fundamentales, como la libre circulación de personas, se encuentran en una zona gris de control que parece sugerir que no tendrían control automático o que, excepcionalmente, podrían corresponder al Consejo de Estado, aunque no aparezcan aún en su sistema de revisión.

La razón de la duda es que aunque son decretos fundados en la necesidad de enfrentar la emergencia sanitaria, no fueron expedidos con ocasión o en desarrollo de las facultades del estado de excepción, como se puede ver en su contenido. Parece un tecnicismo, pero de la facultad de expedición que usa el Presidente depende que el control sea automático o rogado. Tratándose de normas sobre orden público y limitación de derechos, que incluyen medidas extraordinarias que impactan todos los escenarios de la vida social, el control no debería ser rogado.

Así, el contenido material de dichos decretos, que restringen derechos y libertades fundamentales, debería estar sujeto al control judicial automático y, además, corresponder a la Corte Constitucional. Si de acuerdo con el numeral 2 del artículo 214 de la Constitución, durante los estados de excepción no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales y las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos, no podría aceptarse que decretos ordinarios restrinjan derechos sin un control automático en cabeza del tribunal constitucional.

No se trata de cuestionar la necesidad o proporcionalidad del aislamiento preventivo obligatorio o de las medidas adoptadas para enfrentar la emergencia, sino de llamar la atención sobre la posible ausencia de control que podrían tener. La Corte Constitucional ha señalado que en un Estado de derecho no puede haber acto normativo que se sustraiga del control constitucional, pues uno de sus axiomas es la sujeción del poder de las autoridades públicas al imperio de la ley (Auto 288 de 2010). Es decir, no podría afirmarse que estamos en un Estado constitucional sin la existencia de dicho control.

Si las medidas de orden público y de limitación de derechos y garantías fundamentales se realiza en medio de un estado de excepción, aun cuando tienen la apariencia de originarse en facultades ordinarias, el control debe ser extraordinario. Por esa razón la Corte Constitucional debería solicitarle a la Secretaría Jurídica de la Presidencia o al Consejo de Estado, en caso de que estos los hayan recibido, remitir los decretos 418, 420, 457 y 531 de 2020 para su análisis y asegurar un control constitucional integral.

Si bien podemos ser conscientes de los desafíos jurídicos que se presentan para enfrentar la pandemia generada por el COVID-19, así como de los esfuerzos de las autoridades por mantener la operación del Estado en la emergencia, es necesario considerar que el control constitucional de las medidas adoptadas en estos momentos puede fortalecer también la salud del Estado de derecho.