El divorcio unilateral bajo la lupa de tres juristas

En Colombia, con la legislación vigente, “el divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan…”. En otras palabras, el cónyuge culpable de causar la ruptura matrimonial por el incumplimiento de los deberes del matrimonio no puede promover la demanda de divorcio.

Esa limitación, consagrada en la Ley 25 de 1992, podría desaparecer de aprobarse un proyecto de ley que ya superó dos de cuatro debates en el Congreso de la República.

La pretensión de la iniciativa es permitir el divorcio y la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso “por la sola manifestación de la voluntad de cualquiera de los cónyuges”. Es decir, crea una nueva causal de divorcio que se añade a las nueve existentes (ver abajo).

Respecto a la causal 10ª, cualquiera de los cónyuges podrá presentar la demanda de divorcio cuando lo desee, y deberá acompañarla de una propuesta que contemple las obligaciones alimentarias entre ellos -si es el caso-, la liquidación de la sociedad conyugal y la eventual compensación económica entre ellos. Y si hubiere hijos, la cuota de alimentos, su custodia y el cuidado personal y régimen de visitas.

Esta causal elimina el ingrediente de culpabilidad: no será necesario demostrar en el proceso la infidelidad, los ultrajes y los malos tratos, por ejemplo. Basta la voluntad para divorciarse.

Parece simple, y lo es en cuanto al divorcio, pero no lo sería frente a la compensación económica cuando se demuestren casos de ultrajes y trato cruel.

(Puede interesarle: ¿Cuál es el tiempo mínimo de duración de la consulta con médico general en EPS?)

Hablan los expertos

Germán Humberto Rincón Perfetti, docente y abogado especializado en derecho de familia, comenta que “existe una gran diferencia entre el matrimonio y la unión marital, porque esta última no está atada a causales de separación y aquí la pareja es libre para decidir”.

Con el proyecto en discusión, dice Rincón, “por fin se contempla una causal mucho más libre para el matrimonio, porque quien, por ejemplo, es infiel no puede aducir hoy su propio incumplimiento para pedir el divorcio, sino que tiene que ser su contraparte la que diga que el otro fue infiel como causal. Con la propuesta se libera de las talanqueras que existen porque nadie puede ser obligado a mantenerse en un matrimonio que no quiere”.

En opinión del representante a la Cámara por Boyacá, Héctor David Chaparro (Partido Liberal), quien apoyó con su voto el proyecto en segundo debate, “muchas parejas son coaccionadas para mantener una relación matrimonial que ya no tiene ningún propósito, ningún sentido, y el divorcio unilateral permite el ejercicio de las libertades individuales para ponerle punto final al matrimonio y en ese sentido me parece un avance histórico”.

El l jurista Carlos Fradique-Méndez anota que el proyecto de ley dice que se puede pedir el divorcio por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges a través de una propuesta de divorcio, y se pregunta: “¿Es una propuesta obligatoria porque el demandado la debe aceptar o controvertir haciendo una contrapuesta y en todo el caso el juez debe decretar el divorcio y construir una propuesta obligatoria para ambas partes? Parece que sí. Entonces, no es propuesta porque las propuestas se aceptan o no y en este caso se deben aceptar”.

Teniendo en cuenta lo anterior, propone que “lo más sensato es legislar para que sea causa de divorcio la mera voluntad de uno de los cónyuges y que el juez regule todo lo concerniente al divorcio en general como en las otras causas en las que se busca un acuerdo”.

(Le sugerimos ver: Inquietudes sobre la sociedad conyugal)

La compensación económica

El proyecto propone que el cónyuge que, con ocasión del divorcio, sufra un desequilibrio económico que implique un empeoramiento de su condición tendrá derecho a una compensación económica, que podrá consistir en una renta temporal y determinada, pero en un parágrafo se hace la salvedad de que el obligado a otorgar dicha compensación podrá oponerse al pago cuando pruebe ante el juez la existencia de indicios de violencia intrafamiliar por parte de su cónyuge.

Sobre este asunto, Fradique-Méndez advierte que “es una especie de indemnización y el proceso entonces será de condena y tendrá apelación ante el Tribunal Superior y opciones de tutelas, que serán hasta tres. Y si se encuentran con maridos violentos, no duden de que habrá lesiones personales y hasta asesinatos”.

Añade que “el tema es complejo y el proceso de divorcio se convertirá en un proceso de petición de perjuicios por romper unilateralmente el contrato de matrimonio. Será una cascada de procesos”. En ese sentido, cree que con la nueva causal “cobrará fuerza la necesidad de firmar capitulaciones matrimoniales a la manera de los contratos prenupciales que se estilan en países como Estados Unidos, para establecer el régimen de bienes, la sociedad conyugal y fijar las indemnizaciones a pagar en el evento de culpa o decisión unilateral para terminar el matrimonio”.

Reparación en caso de ultrajes

Yadira Elena Alarcón Palacio, directora de la especialización en derecho de familia de la Pontificia Universidad Javeriana, nota un vacío de fondo en el proyecto de ley. “Echo de menos las consecuencias de la causal tercera de divorcio (ultrajes y trato cruel), y es importante que el Senado incluya en el texto definitivo el incidente de reparación integral a la víctima de la violencia en el contexto familiar, ya sea violencia de género contra la mujer u otro tipo de violencia”.

Al respecto, Fradique-Méndez conceptúa que “en estricto sentido en este proceso no se puede demandar que se declare que hay cónyuge culpable. Sin embargo, se prevé que se pueda alegar violencia intrafamiliar, lo que hace que el texto de la ley sea contradictorio”.

De otra parte, Alarcón destaca que la propuesta contempla el derecho de alimentos en caso de necesidad, al margen de la culpabilidad, y eso significa que en todos los casos, trátese del divorcio por incumplimiento (sanción) o de divorcio por causal objetiva (remedio) estaríamos analizando la necesidad alimentaria”.

Para la docente, no se trata de quién solicite el divorcio, sino que la persona que se halle en situación desfavorable en el divorcio encuentre en la reforma la misma o una mejor respuesta que en el sistema vigente, “porque no podemos seguir obligando a la víctima a que deba probar la causal de divorcio contra el victimario, eso es revictimizar a la persona”.

¿El divorcio unilateral perjudica los derechos del cónyuge inocente?

En este punto, Alarcón cree que no hay efectos negativos para el cónyuge inocente porque “lo único que busca para demostrar la causa es que le den alimentos y solamente le van a dar alimentos en caso de necesidad, es decir que no tenga para su congrua subsistencia y eso es lo que propone esta reforma: que se consagre el derecho de alimentos en caso de necesidad, con lo cual el tema de alimentos queda igual”.

Y, como colofón, Alarcón afirma: “Estoy de acuerdo con el divorcio unilateral. Colombia está rezagada con la mayoría de los países al contemplar todavía el divorcio causal, y ya es hora de que salgamos de ese letargo”.

¿Cómo afecta la reforma las causales vigentes de divorcio?

En la reforma aprobada en el Cámara incluye que el demandado podrá interponer demanda de reconvención para dejar vivas todas las causales subjetivas o de sanción, relacionadas con el incumplimiento de los deberes del matrimonio. “No le encuentro sentido a una demanda de reconvención que nuevamente pone a la víctima a acudir al aparato judicial para demostrar unas causales cuando su protección está garantizada por su derecho de alimentos y a la reparación integral en casos de violencia”, explica Alarcón.

Ahondando en este punto, Fradique-Méndez señala que cuando el divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio religioso fuere solicitado bajo la causal décima (divorcio unilateral), el demandado sólo podrá oponerse al contenido de la propuesta de divorcio, proponiendo una causal distinta. “Si presenta demanda de reconvención por otra causal -que será causal sanción, como por ejemplo incumplimiento de obligaciones o maltrato-, el proceso debe seguir por esta causal y hacer caso omiso de la causal décima. Es un tema que deberá resolver la jurisprudencia”.

Por ahora, la abogada y docente Alarcón cree que las otras causales quedan en letra muerta porque no tiene sentido mantener un sistema causal. “¿Para qué? Porque si la intención es proteger al cónyuge inocente su protección se garantiza de dos maneras actualmente: alimentos y reparación integral. Si esto se logra con un divorcio integral no haría falta una demanda de reconvención. El peligro es que bajo una supuesta protección de la víctima se le obligue a exponer su vida ante los estrados sin ninguna prerrogativa adicional”.

Las nueve causales de divorcio vigentes en Colombia

La Ley 25 de 1992 (artículo 154 del Código Civil) consagra estas causales de divorcio:

1. Infidelidad (relaciones sexuales extramatrimoniales).

2. Grave incumplimiento de los deberes.

3. Ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

4. Embriaguez habitual.

5. Uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave o incurable, física o psíquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a pervertir al otro, a un descendiente o personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.

8. Separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.

9. El mutuo acuerdo de los cónyuges.

En Colombia, con la legislación vigente, “el divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan…”. En otras palabras, el cónyuge culpable de causar la ruptura matrimonial por el incumplimiento de los deberes del matrimonio no puede promover la demanda de divorcio.

Esa limitación, consagrada en la Ley 25 de 1992, podría desaparecer de aprobarse un proyecto de ley que ya superó dos de cuatro debates en el Congreso de la República.

La pretensión de la iniciativa es permitir el divorcio y la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso “por la sola manifestación de la voluntad de cualquiera de los cónyuges”. Es decir, crea una nueva causal de divorcio que se añade a las nueve existentes (ver abajo).

Respecto a la causal 10ª, cualquiera de los cónyuges podrá presentar la demanda de divorcio cuando lo desee, y deberá acompañarla de una propuesta que contemple las obligaciones alimentarias entre ellos -si es el caso-, la liquidación de la sociedad conyugal y la eventual compensación económica entre ellos. Y si hubiere hijos, la cuota de alimentos, su custodia y el cuidado personal y régimen de visitas.

Esta causal elimina el ingrediente de culpabilidad: no será necesario demostrar en el proceso la infidelidad, los ultrajes y los malos tratos, por ejemplo. Basta la voluntad para divorciarse.

Parece simple, y lo es en cuanto al divorcio, pero no lo sería frente a la compensación económica cuando se demuestren casos de ultrajes y trato cruel.

(Puede interesarle: ¿Cuál es el tiempo mínimo de duración de la consulta con médico general en EPS?)

Hablan los expertos

Germán Humberto Rincón Perfetti, docente y abogado especializado en derecho de familia, comenta que “existe una gran diferencia entre el matrimonio y la unión marital, porque esta última no está atada a causales de separación y aquí la pareja es libre para decidir”.

Con el proyecto en discusión, dice Rincón, “por fin se contempla una causal mucho más libre para el matrimonio, porque quien, por ejemplo, es infiel no puede aducir hoy su propio incumplimiento para pedir el divorcio, sino que tiene que ser su contraparte la que diga que el otro fue infiel como causal. Con la propuesta se libera de las talanqueras que existen porque nadie puede ser obligado a mantenerse en un matrimonio que no quiere”.

En opinión del representante a la Cámara por Boyacá, Héctor David Chaparro (Partido Liberal), quien apoyó con su voto el proyecto en segundo debate, “muchas parejas son coaccionadas para mantener una relación matrimonial que ya no tiene ningún propósito, ningún sentido, y el divorcio unilateral permite el ejercicio de las libertades individuales para ponerle punto final al matrimonio y en ese sentido me parece un avance histórico”.

El l jurista Carlos Fradique-Méndez anota que el proyecto de ley dice que se puede pedir el divorcio por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges a través de una propuesta de divorcio, y se pregunta: “¿Es una propuesta obligatoria porque el demandado la debe aceptar o controvertir haciendo una contrapuesta y en todo el caso el juez debe decretar el divorcio y construir una propuesta obligatoria para ambas partes? Parece que sí. Entonces, no es propuesta porque las propuestas se aceptan o no y en este caso se deben aceptar”.

Teniendo en cuenta lo anterior, propone que “lo más sensato es legislar para que sea causa de divorcio la mera voluntad de uno de los cónyuges y que el juez regule todo lo concerniente al divorcio en general como en las otras causas en las que se busca un acuerdo”.

(Le sugerimos ver: Inquietudes sobre la sociedad conyugal)

La compensación económica

El proyecto propone que el cónyuge que, con ocasión del divorcio, sufra un desequilibrio económico que implique un empeoramiento de su condición tendrá derecho a una compensación económica, que podrá consistir en una renta temporal y determinada, pero en un parágrafo se hace la salvedad de que el obligado a otorgar dicha compensación podrá oponerse al pago cuando pruebe ante el juez la existencia de indicios de violencia intrafamiliar por parte de su cónyuge.

Sobre este asunto, Fradique-Méndez advierte que “es una especie de indemnización y el proceso entonces será de condena y tendrá apelación ante el Tribunal Superior y opciones de tutelas, que serán hasta tres. Y si se encuentran con maridos violentos, no duden de que habrá lesiones personales y hasta asesinatos”.

Añade que “el tema es complejo y el proceso de divorcio se convertirá en un proceso de petición de perjuicios por romper unilateralmente el contrato de matrimonio. Será una cascada de procesos”. En ese sentido, cree que con la nueva causal “cobrará fuerza la necesidad de firmar capitulaciones matrimoniales a la manera de los contratos prenupciales que se estilan en países como Estados Unidos, para establecer el régimen de bienes, la sociedad conyugal y fijar las indemnizaciones a pagar en el evento de culpa o decisión unilateral para terminar el matrimonio”.

Reparación en caso de ultrajes

Yadira Elena Alarcón Palacio, directora de la especialización en derecho de familia de la Pontificia Universidad Javeriana, nota un vacío de fondo en el proyecto de ley. “Echo de menos las consecuencias de la causal tercera de divorcio (ultrajes y trato cruel), y es importante que el Senado incluya en el texto definitivo el incidente de reparación integral a la víctima de la violencia en el contexto familiar, ya sea violencia de género contra la mujer u otro tipo de violencia”.

Al respecto, Fradique-Méndez conceptúa que “en estricto sentido en este proceso no se puede demandar que se declare que hay cónyuge culpable. Sin embargo, se prevé que se pueda alegar violencia intrafamiliar, lo que hace que el texto de la ley sea contradictorio”.

De otra parte, Alarcón destaca que la propuesta contempla el derecho de alimentos en caso de necesidad, al margen de la culpabilidad, y eso significa que en todos los casos, trátese del divorcio por incumplimiento (sanción) o de divorcio por causal objetiva (remedio) estaríamos analizando la necesidad alimentaria”.

Para la docente, no se trata de quién solicite el divorcio, sino que la persona que se halle en situación desfavorable en el divorcio encuentre en la reforma la misma o una mejor respuesta que en el sistema vigente, “porque no podemos seguir obligando a la víctima a que deba probar la causal de divorcio contra el victimario, eso es revictimizar a la persona”.

¿El divorcio unilateral perjudica los derechos del cónyuge inocente?

En este punto, Alarcón cree que no hay efectos negativos para el cónyuge inocente porque “lo único que busca para demostrar la causa es que le den alimentos y solamente le van a dar alimentos en caso de necesidad, es decir que no tenga para su congrua subsistencia y eso es lo que propone esta reforma: que se consagre el derecho de alimentos en caso de necesidad, con lo cual el tema de alimentos queda igual”.

Y, como colofón, Alarcón afirma: “Estoy de acuerdo con el divorcio unilateral. Colombia está rezagada con la mayoría de los países al contemplar todavía el divorcio causal, y ya es hora de que salgamos de ese letargo”.

¿Cómo afecta la reforma las causales vigentes de divorcio?

En la reforma aprobada en el Cámara incluye que el demandado podrá interponer demanda de reconvención para dejar vivas todas las causales subjetivas o de sanción, relacionadas con el incumplimiento de los deberes del matrimonio. “No le encuentro sentido a una demanda de reconvención que nuevamente pone a la víctima a acudir al aparato judicial para demostrar unas causales cuando su protección está garantizada por su derecho de alimentos y a la reparación integral en casos de violencia”, explica Alarcón.

Ahondando en este punto, Fradique-Méndez señala que cuando el divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio religioso fuere solicitado bajo la causal décima (divorcio unilateral), el demandado sólo podrá oponerse al contenido de la propuesta de divorcio, proponiendo una causal distinta. “Si presenta demanda de reconvención por otra causal -que será causal sanción, como por ejemplo incumplimiento de obligaciones o maltrato-, el proceso debe seguir por esta causal y hacer caso omiso de la causal décima. Es un tema que deberá resolver la jurisprudencia”.

Por ahora, la abogada y docente Alarcón cree que las otras causales quedan en letra muerta porque no tiene sentido mantener un sistema causal. “¿Para qué? Porque si la intención es proteger al cónyuge inocente su protección se garantiza de dos maneras actualmente: alimentos y reparación integral. Si esto se logra con un divorcio integral no haría falta una demanda de reconvención. El peligro es que bajo una supuesta protección de la víctima se le obligue a exponer su vida ante los estrados sin ninguna prerrogativa adicional”.

Las nueve causales de divorcio vigentes en Colombia

La Ley 25 de 1992 (artículo 154 del Código Civil) consagra estas causales de divorcio:

1. Infidelidad (relaciones sexuales extramatrimoniales).

2. Grave incumplimiento de los deberes.

3. Ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

4. Embriaguez habitual.

5. Uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave o incurable, física o psíquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a pervertir al otro, a un descendiente o personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.

8. Separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.

9. El mutuo acuerdo de los cónyuges.