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De entrada, hay que aclarar que los juegos de suerte y azar están reglamentados en Colombia, que los operadores pagan los premios a los apostadores ganadores y que en 2019 le aportaron $681.000 millones al sector de la salud. Sin embargo, no faltan los casos aislados de estafas a personas que, confiadas en obtener una ganancia, pierden su inversión y, cuando ganan, no obtienen el premio prometido por el timador, que se enriquece ilícitamente a costa de engaños.
Pero ¿qué son los juegos de suerte y azar? Según el artículo 5 de la Ley 643 de 2001, son de suerte y azar “aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad”.
El abogado Jorge Nabor explica que en este tipo de actividad la norma contempla que el contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión, razón por la cual la firma que ofrece el bien o el servicio es la que determina las condiciones de ese contrato sin que el usuario pueda discutirlas.
Otra característica es que se trata de un contrato aleatorio o de suerte, lo que significa que las partes asumen, cada una, el riesgo de pérdida o ganancia, “dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto”, señala la norma citada.
¿Cómo se configura la estafa en los juegos de suerte y azar?
La Corte Suprema de Justicia ha tenido a través del tiempo diversas posturas frente al tema. Veamos.
En un fallo proferido en 1976, la Sala de Casación de la Corte Suprema estudió el caso de una ciudadana que compró una boleta de una rifa cuyo premio era una cabaña en Santa Marta. Habiendo resultado ganadora del sorteo, el bien a rifar jamás le fue entregado, como quiera que no era de propiedad del vendedor del juego.
En esa ocasión la Corporación señaló lo siguiente: (i) la cuantía de la estafa lo es el valor del premio no pagado, pues desde el momento en que hay un ganador, lo que era una mera expectativa se convierte en un derecho concreto, y (ii) el perjuicio económico consiste en toda lesión patrimonial, ya sea porque se produzca una disminución del patrimonio o bien porque se deja de percibir un acrecimiento o aumento del mismo que, en caso de no presentarse el engaño, hubiera tenido lugar.
Después la Corte analizó un caso en el cual el procesado utilizó propaganda y boletas que mandó a imprimir con leyendas que carecían de veracidad, en las que anunciaba una rifa de valiosos premios, induciendo en error a numerosas personas para que le compraran boletas; y luego, cuando dos de ellas resultaron favorecidas, se negó a pagar el premio aduciendo haber aplazado su rifa y avisado oportunamente tal cancelación.
Así, en la decisión emitida el 24 de febrero de 1994, se indicó lo siguiente: (i) las maniobras engañosas del procesado se efectuaron para inducir en error a todas y cada una de las personas a quienes les logró vender boleta para su rifa, como quiera que por razón de los artificios que en cada boleta y volante de propaganda incluyó y que le daban visos de seriedad a la rifa, fue que cada comprador se desprendió voluntariamente del valor de la boleta, menguando su propio patrimonio y aumentando ilícitamente el del empresario de rifas, que sin escatimar medio alguno esquilmó a quienes le creyeron; (ii) existen tantos delitos de estafa, como personas que adquirieron la boleta del sorteo, y (iii) respecto de las personas que no salieron favorecidas con el sorteo, la cuantía de la estafa lo es por el valor de la boleta adquirida; pero, con relación a los ganadores, la cuantía es la del objeto ofrecido como premio, porque desde ese momento ingresó al peculio del ganador y además por ser la boleta premiada título negociable por quienes desconocen el fraude.
No obstante lo anterior, al resolver una colisión negativa de competencia en el proceso radicado 9420 del 5 de julio de 1994, la Sala señaló que los sujetos pasivos del delito de estafa son aquellas personas que resulten ganadoras del sorteo y no todos aquellos que adquirieron un comprobante, boleta, billete, etc. En consecuencia, la cuantía del delito será el valor ofrecido como premio y nunca la suma recaudada de cada uno o de la totalidad de los participantes en el juego; pues, respecto a ellos no existe el desconocimiento de una expectativa sino su cumplimiento.
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La posición vigente
En sentencia de agosto de 2017, la Corte Suprema concluyó que se comete el delito de estafa cuando se despliega el engaño a través de la celebración del contrato de juego de suerte o azar, induciendo en error a la víctima frente a cualquiera de los elementos del convenio, quien, motivada por el error, ejecuta un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error; requiriéndose para ello la existencia del ánimo engañoso y fraudulento sobre alguno de los elementos del contrato, en el momento en que el sujeto pasivo de la conducta se adhiere al compromiso.
Un ejemplo de esta modalidad de estafa, explica la Corte, se presenta cuando el sujeto activo del delito, mediante engaño, le hace creer a la víctima que si sale favorecida con el sorteo le será entregado el premio ofrecido, a sabiendas de que ello no ocurrirá. Así, logra que la víctima se despoje de su patrimonio y pague el precio convenido, prestación que recibe y finalmente ingresa a su patrimonio de forma indebida.
La Corte comenta que en este punto es de vital importancia resaltar que la configuración del delito de estafa exige una sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre este y el provecho injusto que deriva del daño patrimonial ajeno; luego, entonces, el artificio o engaño debe configurarse en el momento de la celebración del contrato con el objeto de defraudar, y no con posterioridad a la obtención del bien patrimonial.
En consecuencia, el delito de estafa se consuma en el momento mismo en que el sujeto activo del delito obtiene el provecho ilícito —cuando la víctima realiza la apuesta o paga el derecho a participar—, como consecuencia de haber sido inducida en error por engaños.
Por lo anterior, el valor del premio ofrecido en el juego de suerte o azar no tiene incidencia alguna en el recorrido del delito, pues, con independencia de que una persona defraudada gane o no el sorteo, lo cierto es que el reato ya se ha consumado desde el momento mismo en que el timador obtiene el provecho económico indebido, mismo que no debe confundirse con el premio dejado de entregar o pagar, simplemente porque ello apenas representó parte del ardid para lograr que la persona o personas, en el caso de rifas, se desprendieran del dinero que de inmediato acrecentó ilegalmente el patrimonio del estafador.
En conclusión, en estos casos la cuantía no será el valor del premio prometido, ni el costo que pagó cada persona por la apuesta o por el derecho a participar en el juego, sino el monto total del recaudo, que así se erige en producto del aprovechamiento indebido y, por ende, marca la consumación de la conducta punible.
Para la Corte, en estos eventos el no pago del premio es ajeno al camino del delito, en cuanto eventos cronológicos sucesivos necesarios, dado que los actos engañosos jamás tuvieron como fin eludir el pago del premio, sino obtener de cada jugador una determinada suma de dinero que, en conjunto, constituye el incremento patrimonial ilícito de la persona o personas.
Valga anotar que una vez obtenido el beneficio patrimonial con afectación de los jugadores, se ha perfeccionado el delito, razón por la cual en ello nada incide que el azar, después, favorezca a determinada persona, como quiera que, es necesario precisar, la maniobra engañosa no se realiza en consideración a esa persona en concreto, y apenas constituye una expectativa, para todos los jugadores, la posibilidad de acceder o no al premio.
Ahora bien, en aquellos casos en los que no se atribuye al operador algún tipo de comportamiento engañoso con el fin de obtener de los jugadores el pago de la apuesta —esto es, no es posible advertir un dolo anterior al momento mismo del sorteo—, pero se verifica que una vez cobrado el premio se omite el pago, aun si se engaña a la persona para dilatar la prestación o hacerle creer que será satisfecha, no es posible señalar materializado el delito de estafa, sino, cuando más, el incumplimiento de una obligación civil, entre otras razones, debe destacarse, porque el contrato no tuvo ningún tipo de vicio que lo afectase. (ravila@elespectador.com)