La “ficción legal” que crearon Avianca y Viva para integrarse, según la SIC

Avianca y Viva se integraron, incluso antes de presentar la solicitud ante la Aeronáutica Civil. Crearon una ficción legal para aparentar una independencia que no existía e intentaron (o todavía intentan) engañar a la Aerocivil para aprobar una operación a todas luces anticompetitiva. Así de contundentes son los hallazgos y las pruebas con las que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió una investigación contra las dos aerolíneas y formuló pliego de cargos en diciembre de 2022.

Avianca y Viva se integraron, incluso antes de presentar la solicitud ante la Aeronáutica Civil. Crearon una ficción legal para aparentar una independencia que no existía e intentaron (o todavía intentan) engañar a la Aerocivil para aprobar una operación a todas luces anticompetitiva. Así de contundentes son los hallazgos y las pruebas con las que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió una investigación contra las dos aerolíneas y formuló pliego de cargos en diciembre de 2022.

Este proceso toma toda la relevancia en momentos en los que hay miles de pasajeros de Viva atrapados en aeropuertos de todo el país sin que se vea una salida a la crisis por el cese de operaciones que decidió la aerolínea en la noche de este lunes.

El Espectador tuvo acceso a la versión reservada de la resolución con la que la entidad inició este proceso. Lo que la SIC busca es establecer si Avianca y Viva respetaron las reglas de mercado y de competencia y si es cierto que la segunda está en quiebra y necesita integrarse con la primera sí o sí.

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La novela de la operación empresarial empezó antes de lo que las aerolíneas quieren reconocer. De acuerdo con la SIC, todo se inició a finales de 2020 aunque la versión oficial dice otra cosa. Según las empresas, hay que tener como punto de partida el mes de abril de 2022, cuando Viva Air se volvió parte del mismo holding de Avianca y de esta manera se unificaron los derechos económicos, pero no de voto. En palabras de las empresas, no había “control ni administración”. Ambas se esforzaron en aclarar ese punto en particular ante los medios de comunicación. En agosto, solicitaron una integración bajo la figura de empresa en crisis. El argumento de los últimos meses ha sido el mismo: Avianca quiere salvar a Viva y si no la salva Avianca, nadie más podrá hacerlo.

Tras el análisis de la solicitud, en noviembre pasado la Aerocivil dijo no a la integración porque representaba riesgos para la competencia y para el bienestar de los consumidores. Avianca apeló y propuso condicionamientos, pero antes de que se conociera la decisión en segunda instancia, el marcador del partido volvió al 0-0: la autoridad aeronáutica anuló su primera decisión por una “irregularidad en el trámite”.

En las últimas semanas, las noticias sobre el caso han llegado desde todos los frentes. Viva entró en proceso de reestructuración empresarial; JetSmart y Latam manifestaron interés en comprarla; Avianca nuevamente propuso condicionamientos para tener el sí de la integración; Félix Antelo renunció a su cargo como CEO de la aerolínea de bajo costo; la Aerocivil admitió a cinco aerolíneas como terceros interesados y, la que ya todos conocen, Viva dijo que no podía seguir volando.

Aunque en todas partes se escucha que Avianca quiere salvar a Viva y la Aerocivil no lo ha permitido, el panorama que dibujan las pistas de la SIC es totalmente distinto.

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Ya están integradas

El movimiento que defienden las aerolíneas de pasar los derechos económicos de Viva al mismo holding de Avianca ya implica, según la SIC, el inicio de una integración empresarial, como mínimo. Básicamente, porque hay menos incentivos para competir y muchos más para trabajar de manera coordinada porque, a fin de cuentas, los intereses económicos recaen en el mismo grupo empresarial. El documento señala que los cargos clave de la compañía sabían de la operación y que, eventualmente, se tramitaría una solicitud de integración, como lo demuestran las comunicaciones internas de ambas aerolíneas.

Sobre este punto, entre los argumentos que presenta la Superintendencia, hay uno que llama la atención. Declan Ryan, socio fundador de Viva, pasó en abril de 2022 a ser miembro de la junta directiva de Investment Vehicle 1 Limited (el holding al que pertenece Avianca y al que pasaron los derechos económicos de Viva).

Una “ficción legal”

Pero el punto central para la SIC es que las aerolíneas crearon empresas para fingir algo que no era. A grandes rasgos, lo que sucedió es que, en abril de 2022, después de entregarle las acciones a una fiducia, Viva separó sus derechos económicos y políticos. Los primeros quedaron en manos de la empresa Rexton (el nuevo nombre de Viva Latinoamérica). Los segundos, se los entregó a Castlesouth, una empresa con sede en Reino Unido que, según pudo evidenciar la SIC, no tenía experiencia ni patrimonio para cumplir esas funciones (tenía un capital social de apenas $6 libras esterlinas, unos $35.000).

El mismo día en que Viva y Avianca solicitaron oficialmente su fusión ante la Aeronáutica (8 de agosto de 2022) ambas volvieron a mover sus derechos y entró en juego una tercera empresa: West Castle, creada bajo las leyes de las Islas Caimán. A esta, el holding de Avianca le transfirió los derechos políticos de Rexton. El punto es que, aun con el enredo de la división de derechos de las empresas, las tres quedaron en manos de las mismas personas: Howard Michael Millar, Enrique Antonio Luna y Julio Caballero, al menos hasta el momento en el que se publicó la resolución de la SIC.

Luna fue director alterno de Avianca Holdings desde junio de 2019 y, al menos, hasta el 17 de noviembre de 2021; Caballero también era director alterno de Avianca Holdings para esa fecha. Millar, por su parte, fue director de Viva Latinoamérica (actualmente Rexton) hasta el 28 de abril de 2022.

Así las cosas, la SIC señala que en la práctica los derechos políticos y económicos de Viva estaban en manos de tres personas vinculadas al grupo empresarial del que hace parte Avianca. Aunque las aerolíneas defienden enfáticamente que no hay ningún control sobre los derechos políticos de Viva, para la SIC, todo se trata de una “ficción legal”, con una especie de puerta giratoria en la que unas personas se ponen nombres empresariales diferentes, pero al final siguen siendo los mismos ejecutivos, provenientes de los mismos grupos con los mismos intereses.

En su investigación la SIC identificó otro mecanismo de este tipo, esta vez con Richard Galindo, quien para la fecha en la que se publicó la resolución era el director jurídico de Avianca, después pasó a ocupar cargos directivos en Rexton, al tiempo que fue el jefe legal de la holding de Avianca, dice la SIC. Galindo es la única persona natural imputada por la Superintendencia en esta investigación.

El poder del veto

Partiendo de la relación que existe entre las tres empresas, la SIC mostró que el grupo empresarial al que pertenece Avianca tiene la posibilidad de vetar decisiones fundamentales para el desarrollo competitivo de Viva, como una fusión. Por eso, para la Superintendencia, la integración entre Avianca y Viva, en la práctica, ocurrió desde que dividieron los derechos económicos y políticos. Como evidencia de esta situación, la SIC explicó que el control de Viva ya lo han ejercido funcionarios vinculados directamente al holding de Avianca, como Galindo.

Ante esto queda una pregunta: ¿cómo puede entonces Viva tomar decisiones independientes respecto a, por ejemplo, las ofertas que ha hecho JetSmart y Latam de comprarla?

¿Engañaron a la Aerocivil?

La SIC considera que Avianca y Viva intentaron hacer creer a la Aerocivil que la empresa de bajo costo saldría del mercado si no autorizaba una integración anticompetitiva.

Para la Superintendencia, así como para la Aerocivil (por lo menos en su primera decisión), no era cierto que la crisis de Viva tuviera tal magnitud como para provocar su salida del mercado. Aunque la autoridad reconoció que, después de la pandemia por el covid-19, el sector aeronáutico salió duramente golpeado, ninguna otra aerolínea argumentó que la situación era tan grave que ameritaba una fusión con otro competidor bajo esa figura.

Por el contrario, la SIC analizó la propuesta de la fusión entre ambas empresas y los resultados de las cifras demostraron que, si se autorizaba una unión de ese tamaño, el mercado iba a afectarse.

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Según la Superintendencia, las rutas en las que Avianca y Viva compiten tienen más del 56 % de la participación de mercado. En el total de rutas que operarían conjuntamente (63 rutas), tendrían más del 40 %. Y en cuanto a las limitaciones de operación por infraestructura, particularmente en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, con una integración, las dos aerolíneas concentrarían el 69 % de los slots (turnos de despegue y aterrizaje).

A la larga, ante la Aerocivil ni Viva ni Avianca pudieron probar que la situación de la primera fuera irredimible. La autoridad lo dijo y la SIC lo resalta en el documento: la excepción de empresa en crisis no es un sustituto del proceso de reorganización ni es suficiente “para que una empresa no busque alternativas como inyección de capital de los accionistas, nuevos inversionistas, acceso a créditos, ventas de activos y renegociación con los proveedores, entre otras”.

En informes de 2019 a 2021 a los que accedió la SIC se evidencian las dificultades financieras de Viva Air, pero también están consignadas estrategias que permitían tener proyecciones positivas. Más allá de eso, la Superintendencia encontró pruebas en las actas de reunión de agosto de 2022 que dan cuenta de que la aerolínea seguía contando con estrategias y planes de negocio para ser una compañía viable, pero decidió presentarse como en crisis para facilitar la integración.

Todos estos elementos son vitales en la conversación que hoy tiene el país (y que evalúa la Aerocivil). ¿Podría existir otro camino para Viva Air? ¿La crisis se profundizó por las decisiones administrativas? Son preguntas que siguen sobre la mesa.

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Avianca responde

Frederico Pedreira, vicepresidente de operaciones de Avianca, sostiene que la investigación nació por la queja de la competencia, particularmente de Ultra Air, pero que la transacción respeta la ley colombiana y, en particular, la resolución 10930 de 2015 de la SIC que permite separar el interés económico y el poder político.

Pedreira afirma que la aerolínea está totalmente separada de Viva y que “nadie en Avianca tiene la más mínima idea” de lo que está pasando en la aerolínea de bajo costo.

“Ni Avianca ni sus accionistas pueden tomar decisiones en Viva. La mejor prueba es que Viva paró. Es de interés de nuestros competidores, domésticos e internacionales, que esta integración no suceda (…) Nuestros competidores han hecho un esfuerzo grande para convencer a la opinión pública de que nos integramos, aunque hemos cumplido la ley colombiana al pie de la letra”.

Pedreira dice que los anuncios de JetSmart y Latam son “una cortina de humo” tras siete meses del proceso que ha adelantado Avianca, que estas ofertas no son serias y solo buscan extender el proceso.

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