La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) archivó definitivamente la investigación que había abierto en diciembre pasado contra Avianca y Viva. En su momento, la entidad encontró pruebas que señalaban que las dos aerolíneas crearon una ficción legal para aparentar una independencia que no existía e intentaron engañar a la Aerocivil para aprobar una operación a todas luces anticompetitiva.
Este es otro capítulo en la novela empresarial que ha marcado el panorama del transporte aéreo en Colombia en los últimos meses. En el medio, Viva suspendió sus operaciones dejando a miles de pasajeros a la deriva y, después de que las aerolíneas esperaron meses la aprobación de la Aerocivil, en mayo Avianca decidió no seguir adelante con el proceso de integración argumentando que los condicionamientos que impuso la autoridad aeronáutica podrían incluso poner en riesgo a la compañía.
Para entender la resolución que emitió la SIC el pasado 11 de agosto, hay que ver hacia atrás. La entidad abrió la investigación porque, como muestra la versión reservada de la resolución con la que la Superintendencia inició el proceso, contaba con pruebas que indicaban que, en la práctica Avianca y Viva (que en ese momento estaban esperando respuesta de la Aerocivil), estaban integradas desde el momento en el que los derechos económicos de la segunda pasaron al mismo holding de Avianca, en abril de 2022.
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Según ese documento, los cargos clave de la compañía sabían de la operación y que, eventualmente, se tramitaría una solicitud de integración, como efectivamente pasó en agosto del año pasado. Aunque las aerolíneas defendieron enfáticamente que no había ningún control sobre los derechos políticos de Viva, según las pruebas que recopiló la SIC, se creó una especie de puerta giratoria en la que las mismas personas estaban detrás de empresas con nombres diferentes. Hechos que generaban todavía más preguntas a la luz de la suspesión de operaciones de la aerolínea de bajo costo en febrero de este año.
Ahora bien, en enero, Avianca le solicitó a la Superintendencia la terminación anticipada de la investigación a través del ofrecimiento de garantías; Viva se adhirió y ofreció otras adicionales. La entidad reconoció como terceros interesados en el proceso a Ultra Air, Wingo, JetSmart y Latam.
En abril de este año, la SIC aceptó el esquema de garantías presentado por las aerolíneas (al que sumó otras obligaciones) y terminó de manera anticipada la investigación por prácticas restrictivas a la competencia. Sin embargo, los terceros interesados presentaron recursos argumentando que las garantías no eran suficientes y Avianca y Viva pidieron modificaciones. En esta última resolución, la SIC resolvió los recursos y entregó sus argumentos para archivar la investigación.
¿Cuáles son los argumentos de la SIC?
La Superintendencia asegura que el esquema de garantías que presentó Avianca sí cumple con los requisitos necesarios. La entidad tiene en cuenta en su análisis que el mercado aéreo se vio afectado por la salida de Viva y también de Ultra Air, que dejó sus aviones en tierra el 30 de marzo. Con dos compañías menos, la oferta de sillas en su momento cayó 24,44 % y las frecuencias 18,97 %, según datos de la Aerocivil.
La SIC dice que, en este contexto, generan más beneficios para el mercado, la dinámica de competencia y los consumidores las garantías acordadas que las sanciones, teniendo en cuenta que la entidad, en caso de demostrar la culpabilidad de las aerolíneas, “tendría que limitarse a imponer multas y a establecer órdenes orientadas a modificar o terminar la conducta investigada”.
Que se haya archivado la investigación no quiere decir que no había pruebas, sino que en este contexto (para la SIC) es más beneficioso el esquema de garantías que seguir con la investigación.
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Entre otras cosas, las posibles multas, argumenta la Superintendencia, no ofrecerían beneficios directos para los afectados. La investigación se centraría en determinar que las empresas se integraron sin autorización, de ahí que la SIC dice que aun si se prueba esa conducta, no se podría concluir que la integración generó el cese de operaciones de Viva, por ende las órdenes no beneficiarían a los consumidores.
Si bien las otras aerolíneas argumentaron que como no hubo integración, el panorama que estudió en abril la Superintendencia ya no es el mismo y las garantías no sirven, la entidad respondió que “el esquema de garantías no sería inútil e impracticable porque está construido por un conjunto de obligaciones planteadas para ser totalmente independiente, primero, de la decisión que tomara la Aerocivil sobre si autorizaba u objetaba la operación de integración empresarial, y segundo, sobre si los proponentes decidían materializarla o no”.
Los terceros interesados también solicitaron que la SIC limitara que Avianca pueda adquirir los slots que dejó Viva en caso de que esta compañía desaparezca, considerando que la primera se vería beneficiada de la salida del mercado de la segunda. Pero la Superintendencia sostuvo que esto no hacía parte de los hechos que iniciaron la investigación.
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Las peticiones de Avianca sí se acogieron. La aerolínea solicitó modificar la garantía que se refería a proteger a los pasajeros afectados por la decisión de Viva de suspender operaciones, teniendo en cuenta que no hubo integración. En su momento se había definido que las aerolíneas debían compensar a los pasajeros afectados expidiendo un vaucher por el 150 % del valor total del tiquete que podría ser redimido en esas aerolíneas, obligando a prestar el servicio en las condiciones inicialmente pactadas o reembolsando el total del dinero.
Para sustituir esa garantía, Avianca propuso un nuevo programa de protección a los pasajeros que incluye reubicación gratuita sujeta a la disponibilidad de la aerolínea y un descuento sobre la tarifa. La SIC afirmó que como las circunstancias no son las mismas, no hubo integración y Viva no puede poner en marcha el plan como se estableció porque ahora está en liquidación, tiene sentido cambiarlo y que Avianca no asuma las mismas obligaciones.
Avianca también solicitó que se ampliara el plazo para elaborar e implementar el programa de cumplimiento en materia de libre competencia económica (pasando de tres a seis meses) y que los informes de la auditoría independiente del esquema de garantías no sean semanales, sino trimestrales, salvo el primer trimestre en el que se entregarían mensualmente. La SIC lo aceptó.
Además, la Superintendencia eliminó la obligación de Viva de certificarse, teniendo en cuenta la situación fin actual de la aerolínea de bajo costo que está en proceso de liquidación.
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Los compromisos
La mayoría de las garantías apuntas, básicamente, a eliminar todo vínculo económico estructural entre Avianca y Viva para asegurar la separación efectiva del negocio. Para proteger a los pasajeros se establecen estas medidas:
- La reubicación gratuita estará sujeta a la disponibilidad hasta el 30 de septiembre de 2024 (Avianca había planteado como ficha límite diciembre de 2023, pero la SIC modificó la fecha), se hará por orden de llegada y en los aeropuertos. Los pasajeros pueden llevar de manera gratuita una maleta de mano y una de bodega de 23 kilos.
- Tarifa especial de protección: quienes se acogen a la medida tendrán un descuento del 60 % para las tarifas M, L y XL y de 35 % para las tarifas X y XS.
En algunos casos se les exegirá a los pasajeros vuelo de regreso a la ciudad de origen, por ejemplo, en vuelos internacionales y en vuelos a San Andrés.
Avianca también debe elaborar e implementar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia económica en seis meses y enviarlos a la SIC, una vez aprobado lo debe implementar por lo menos dos años; iniciar el trámite de certificación de buenas prácticas de protección de la libre competencia ante el Icontec y contratar un auditor independiente que elaborará informes que acreditaran el cumplimiento del esquema de garantías.
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Avianca y Viva
En abril de 2022, los accionistas mayoritarios anunciaron que Viva pasaría a formar parte de Avianca Group, el mismo holding de Avianca. Cuatro meses después, en agosto, las empresas solicitaron una integración ante la Aerocivil bajo la figura de empresa en crisis. La petición estuvo marcada por las críticas de expertos y de las otras empresas que advertían que unir a dos grandes del transporte aéreo perjudicaría al mercado y a los pasajeros.
En noviembre, la Aerocivil dijo no a la integración argumentando que representaba riesgos para la competencia y que Viva no pudo demostrar que la crisis económica la condenaba a salir del mercado ni que ya había agotado todas sus opciones. Días después, Avianca apeló y propuso condicionamientos para mitigar los problemas de competencia. La decisión en segunda instancia nunca se conoció porque en enero de 2023 la autoridad aeronáutica informó que hubo una “irregularidad en el trámite” y, básicamente, reinició el proceso.
El 27 de febrero, Viva suspendió repentinamente sus operaciones después de que la Aerocivil reconoció a cinco aerolíneas como terceros interesados en el proceso. Según el Ministerio de Transporte, para esa fecha había 460.000 reservas confirmadas. Entonces, la Supertransporte abrió una investigación administrativa, sometió a control a la aerolínea de bajo costo y el mismo Ministerio de Transporte denunció a Viva por estafa agravada en masa.
En marzo, la Aaerocivil aprobó la integración, pero con condicionamientos, días después Latam, JetSmart, Wingo, Ultra Air, Avianca y Viva presentaron recursos en contra de la decisión. Finalmente, a finales de abril, la aeronáutica resolvió los recursos, pero en mayo Avianca dijo que no seguía adelante con el proceso.
Si bien la integración ya no se hará y Viva se encuentra en un proceso de liquidación, algunas de las acciones en contra de la aerolínea (como la denuncia que presentó Mintransporte) siguen en pie y, seguramente, darán luces sobre lo que ocurrió en estos meses.
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