El pulso entre las tributarias y la Corte Constitucional

Las reformas tributarias en Colombia se producen con una gran intensidad. Es normal encontrar a abogados o contadores obligados a capacitarse y actualizarse constantemente. Asimismo, el conocimiento sobre estos aspectos pierde vigencia con volatilidad. Lo que conlleva, en nuestro sentir, a que el análisis tributario se haga más hermético incluso para expertos quienes también expresan sorpresa y contrariedad.

Cuantitativamente hablando, Colombia, entre 1990 y 2022, ha atravesado por 21 reformas, con un promedio de una cada 18 meses. Estas estimaciones son conservadoras, dado que podríamos agregar otros tipos de normas con contenido tributario. Por ejemplo, los planes nacionales de desarrollo o una ley ordinaria sobre otra temática que incorpore o derogue tributos. Esto nos deja pensar que la política tributaria ha sido sobre todo coyuntural: no parece superior a los programas políticos de turno ni sus necesidades presupuestales.

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Ahora bien, esta proliferación de reformas se produce en un ordenamiento jurídico con supremacía e integridad constitucional. Esto significa que, en el nivel interno, la Constitución Política es “normas de normas”, de manera que de haber incompatibilidades entre este documento y cualquier otra norma jurídica se aplicaría la primera.

Con esto en mente, el rol de las sentencias de la Corte Constitucional es fundamental por dos motivos conexos. En primer lugar, dado que es la Corte la competente para verificar que la legislación, incluyendo la tributaria, sea compatible o no con la Constitución Política. Y, en segundo lugar, porque la manera en la que por excelencia eso sucede es a través de la acción pública de inconstitucionalidad (API). Esta última es una herramienta con la que, sin necesidad de un abogado, cuentan los ciudadanos para demandar un acto reformatorio de la Constitución, una ley, un decreto legislativo o un decreto con fuerza de ley cuando se estima que sus contenidos no cumplen con tal compatibilidad.

Así, la finalidad de la API es doble: por un lado, al no requerirse abogado, asegura una participación y control ciudadano y, por el otro, protege la integridad y supremacía constitucional que hemos mencionado. En otras palabras, teóricamente, el ciudadano cuenta con el poder para controlar normas incompatibles con la Carta.

En materia tributaria, aunque estos debates suelen pasar inadvertidos, hemos remarcado un creciente interés. Creemos que esto responde a la manera como se ha venido desarrollando el diálogo “poder legislativo-Corte Constitucional”, más allá de la dinámica de frenos y contrapesos. Tal diálogo ha presentado aspectos problemáticos que nos gustaría hacer explícitos. De esta forma, quisiéramos presentar en primer lugar qué aspectos notamos en relación con la Corte Constitucional. Y, en segundo lugar, elaboraremos la misma tarea frente al Congreso de la República. Esta segunda tarea, por su extensión, será objeto de la segunda entrega de esta discusión.

Tratándose de la Corte Constitucional, hemos detectado tres problemas en este diálogo: el primero de ellos consiste en el difícil acceso ciudadano al debate constitucional, el segundo consiste en los efectos “modulares” de algunas de sus sentencias y el tercero en el riesgo en la recurrencia a zanjar discusiones parlamentarias por la vía judicial.

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El problema ligado al acceso al debate constitucional lo podemos ver en los tres momentos de la “vida” de la decisión judicial: el de los requisitos para la procedencia y admisión de la API, las formas de argumentación utilizadas para producir el fallo judicial y los efectos de la sentencia.

De entrada, los requisitos para la procedencia y admisión de la API son exigentes y técnicos. De acuerdo con la Corte, la API debe cumplir con cinco parámetros: de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. De no cumplirse con estos requisitos se puede inadmitir la API, rechazar o, posteriormente, emitirse un fallo inhibitorio.

Bajo la hipótesis de que la API fuese admitida, la Corte Constitucional debe escoger el método de argumentación. Por ejemplo, puede escoger que la línea argumentativa, por el contenido de la acción, sea la de un test de igualdad. El examen de este test se descompone, por solo citar este caso, en tres etapas. Una en la que se compara si los hechos y los sujetos están en situaciones similares, otra en la que se revisa si existe desigualdad en tal comparación y una última en la que revisa si tal desigualdad es justificada o arbitraria. Para lo cual se revisará, como elemento adicional, la finalidad de la norma, los medios para el cumplimiento de tal finalidad y la relación entre ambos aspectos. Este último análisis puede hacerse con una intensidad leve, intermedia o estricta.

Solamente en estos dos momentos de la “vida” de una decisión judicial hay una barrera de cinco requisitos de entrada, más tres pasos adicionales con dos elementos adicionales. Y, en los dos últimos casos, cada uno está compuesto por otros tres aspectos, lo que arroja un total de al menos 14 elementos.

Habría que agregar que la sentencia de una decisión constitucional puede “modularse” de tres maneras: por la vía integradora, cuando la Corte llena vacíos normativos con un nuevo texto ajustado a la Constitución; por la vía de un diferimiento temporal, cuando la sentencia produce efectos en otro momento diferente a la fecha de su emisión, o bien por la vía interpretativa, cuando se precisa de qué forma debe entenderse el texto de la norma.

La totalidad de aspectos a retener, en solo el caso de la aplicación de un test, nos arroja al menos 17 elementos. ¿Podría un ciudadano común superar todos estos filtros sin apoyo de un abogado? ¿Podría sentir que la API, que le permite acceder a estas discusiones, es realmente una plataforma de participación y control ciudadano?

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El segundo problema que nos gustaría mencionar es que en estos fallos con modulación, aquellos que son interpretativos e integradores tienden a modificar sensiblemente el contenido de la obligación tributaria. En efecto, uno de los asuntos considerados más importantes en una democracia es qué nuevos tributos van a imponerse y bajo qué condiciones. Este aspecto suele ventilarse comúnmente en el cuerpo legislativo. En ese sentido, con este tipo de fallos judiciales, cuyo acceso ya es restringido, en algunos casos varía tal obligación al punto de que los contribuyentes se sienten frente a una redacción diferente a la conocida tras los debates parlamentarios.

Esto es acentuado por un tercer problema: la aparente recurrencia a zanjar discusiones parlamentarias en instancia judicial.

Nosotros no cuestionamos que las decisiones constitucionales no tengan un contenido político, en el sentido filosófico del término. Sin embargo, cuestionamos, como venimos de decirlo, la aparente recurrencia con la que el debate tributario se presenta en este espacio.

Notamos que, por las barreras frente a la API, esta acción podría convertirse en un espacio adicional para debatir los intereses de ciertos sectores (que pueden acceder a servicios jurídicos) versus los del gobierno de turno. Aunque no siempre es el caso, esto también entraña un riesgo democrático al transformar la esfera judicial en el último round de un debate insatisfactorio para un sector en el Congreso.

En la próxima entrega argumentaremos cómo también detectamos problemas en el Congreso frente al diálogo “poder legislativo-Corte Constitucional”. Esto nos permitirá tener un abordaje transversal de lo que denunciamos y juzgar ecuánimemente una situación cuyo doliente final es el contribuyente.

* Observatorio de Hacienda Pública y Derecho tributario, U. del Rosario.

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Las reformas tributarias en Colombia se producen con una gran intensidad. Es normal encontrar a abogados o contadores obligados a capacitarse y actualizarse constantemente. Asimismo, el conocimiento sobre estos aspectos pierde vigencia con volatilidad. Lo que conlleva, en nuestro sentir, a que el análisis tributario se haga más hermético incluso para expertos quienes también expresan sorpresa y contrariedad.

Cuantitativamente hablando, Colombia, entre 1990 y 2022, ha atravesado por 21 reformas, con un promedio de una cada 18 meses. Estas estimaciones son conservadoras, dado que podríamos agregar otros tipos de normas con contenido tributario. Por ejemplo, los planes nacionales de desarrollo o una ley ordinaria sobre otra temática que incorpore o derogue tributos. Esto nos deja pensar que la política tributaria ha sido sobre todo coyuntural: no parece superior a los programas políticos de turno ni sus necesidades presupuestales.

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Ahora bien, esta proliferación de reformas se produce en un ordenamiento jurídico con supremacía e integridad constitucional. Esto significa que, en el nivel interno, la Constitución Política es “normas de normas”, de manera que de haber incompatibilidades entre este documento y cualquier otra norma jurídica se aplicaría la primera.

Con esto en mente, el rol de las sentencias de la Corte Constitucional es fundamental por dos motivos conexos. En primer lugar, dado que es la Corte la competente para verificar que la legislación, incluyendo la tributaria, sea compatible o no con la Constitución Política. Y, en segundo lugar, porque la manera en la que por excelencia eso sucede es a través de la acción pública de inconstitucionalidad (API). Esta última es una herramienta con la que, sin necesidad de un abogado, cuentan los ciudadanos para demandar un acto reformatorio de la Constitución, una ley, un decreto legislativo o un decreto con fuerza de ley cuando se estima que sus contenidos no cumplen con tal compatibilidad.

Así, la finalidad de la API es doble: por un lado, al no requerirse abogado, asegura una participación y control ciudadano y, por el otro, protege la integridad y supremacía constitucional que hemos mencionado. En otras palabras, teóricamente, el ciudadano cuenta con el poder para controlar normas incompatibles con la Carta.

En materia tributaria, aunque estos debates suelen pasar inadvertidos, hemos remarcado un creciente interés. Creemos que esto responde a la manera como se ha venido desarrollando el diálogo “poder legislativo-Corte Constitucional”, más allá de la dinámica de frenos y contrapesos. Tal diálogo ha presentado aspectos problemáticos que nos gustaría hacer explícitos. De esta forma, quisiéramos presentar en primer lugar qué aspectos notamos en relación con la Corte Constitucional. Y, en segundo lugar, elaboraremos la misma tarea frente al Congreso de la República. Esta segunda tarea, por su extensión, será objeto de la segunda entrega de esta discusión.

Tratándose de la Corte Constitucional, hemos detectado tres problemas en este diálogo: el primero de ellos consiste en el difícil acceso ciudadano al debate constitucional, el segundo consiste en los efectos “modulares” de algunas de sus sentencias y el tercero en el riesgo en la recurrencia a zanjar discusiones parlamentarias por la vía judicial.

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De entrada, los requisitos para la procedencia y admisión de la API son exigentes y técnicos. De acuerdo con la Corte, la API debe cumplir con cinco parámetros: de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. De no cumplirse con estos requisitos se puede inadmitir la API, rechazar o, posteriormente, emitirse un fallo inhibitorio.

Bajo la hipótesis de que la API fuese admitida, la Corte Constitucional debe escoger el método de argumentación. Por ejemplo, puede escoger que la línea argumentativa, por el contenido de la acción, sea la de un test de igualdad. El examen de este test se descompone, por solo citar este caso, en tres etapas. Una en la que se compara si los hechos y los sujetos están en situaciones similares, otra en la que se revisa si existe desigualdad en tal comparación y una última en la que revisa si tal desigualdad es justificada o arbitraria. Para lo cual se revisará, como elemento adicional, la finalidad de la norma, los medios para el cumplimiento de tal finalidad y la relación entre ambos aspectos. Este último análisis puede hacerse con una intensidad leve, intermedia o estricta.

Solamente en estos dos momentos de la “vida” de una decisión judicial hay una barrera de cinco requisitos de entrada, más tres pasos adicionales con dos elementos adicionales. Y, en los dos últimos casos, cada uno está compuesto por otros tres aspectos, lo que arroja un total de al menos 14 elementos.

Habría que agregar que la sentencia de una decisión constitucional puede “modularse” de tres maneras: por la vía integradora, cuando la Corte llena vacíos normativos con un nuevo texto ajustado a la Constitución; por la vía de un diferimiento temporal, cuando la sentencia produce efectos en otro momento diferente a la fecha de su emisión, o bien por la vía interpretativa, cuando se precisa de qué forma debe entenderse el texto de la norma.

La totalidad de aspectos a retener, en solo el caso de la aplicación de un test, nos arroja al menos 17 elementos. ¿Podría un ciudadano común superar todos estos filtros sin apoyo de un abogado? ¿Podría sentir que la API, que le permite acceder a estas discusiones, es realmente una plataforma de participación y control ciudadano?

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El segundo problema que nos gustaría mencionar es que en estos fallos con modulación, aquellos que son interpretativos e integradores tienden a modificar sensiblemente el contenido de la obligación tributaria. En efecto, uno de los asuntos considerados más importantes en una democracia es qué nuevos tributos van a imponerse y bajo qué condiciones. Este aspecto suele ventilarse comúnmente en el cuerpo legislativo. En ese sentido, con este tipo de fallos judiciales, cuyo acceso ya es restringido, en algunos casos varía tal obligación al punto de que los contribuyentes se sienten frente a una redacción diferente a la conocida tras los debates parlamentarios.

Esto es acentuado por un tercer problema: la aparente recurrencia a zanjar discusiones parlamentarias en instancia judicial.

Nosotros no cuestionamos que las decisiones constitucionales no tengan un contenido político, en el sentido filosófico del término. Sin embargo, cuestionamos, como venimos de decirlo, la aparente recurrencia con la que el debate tributario se presenta en este espacio.

Notamos que, por las barreras frente a la API, esta acción podría convertirse en un espacio adicional para debatir los intereses de ciertos sectores (que pueden acceder a servicios jurídicos) versus los del gobierno de turno. Aunque no siempre es el caso, esto también entraña un riesgo democrático al transformar la esfera judicial en el último round de un debate insatisfactorio para un sector en el Congreso.

En la próxima entrega argumentaremos cómo también detectamos problemas en el Congreso frente al diálogo “poder legislativo-Corte Constitucional”. Esto nos permitirá tener un abordaje transversal de lo que denunciamos y juzgar ecuánimemente una situación cuyo doliente final es el contribuyente.

* Observatorio de Hacienda Pública y Derecho tributario, U. del Rosario.

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