La maldición de la cláusula 33 en la pelea entre Claro, Movistar y el Estado

El 25 de julio de 2017 se cerró un capítulo de quizás el mayor pleito del sector de las telecomunicaciones en la historia del país. Un tribunal de arbitramento le dio la razón al Gobierno en la controversia que tiene con los operadores Movistar y Claro por la denominada reversión de activos de telecomunicaciones. Como consecuencia, máximo en dos semanas, las empresas deberán desembolsar, respectivamente, $1,6 billones y $3,1 billones.

En el caso de Movistar (o Coltel) la cifra representa más de dos veces el monto invertido por esa compañía en el país el año pasado, mientras que en el caso de Claro, los $3,1 billones del laudo arbitral significan casi cuatro veces las utilidades anuales en Colombia de la firma, propiedad de la mexicana América Móvil. En definitiva, se trata de un dinero equivalente a la infraestructura que ambas empresas utilizaron desde 1994 para prestar el servicio de telefonía móvil celular.

La discrepancia se originó en los contratos que hace 23 años el Ministerio de Comunicaciones -actualmente Mintic- suscribió con empresas privadas para que la tecnología celular entrara al país. En particular, hay que mirar la cláusula 33 de esos contratos, según la cual, al terminar la concesión para montar y prestar ese servicio, todos los elementos y bienes relacionados pasarían a ser propiedad de la nación, sin compensación alguna para los privados.

La complicación surgió en 1998, y se confirmó en 2009, cuando se expidieron leyes que establecieron que lo único que revertiría a la nación sería el espectro radioeléctrico, esa autopista invisible por donde viajan las telecomunicaciones. Sólo eso, nada de infraestructura. Claro -antes conocida como Comcel- y Movistar -otrora Celumóvil y Bellsouth- interpretaron que eso aplicaría para sus contratos.

En 2013, la Corte Constitucional declaró exequibles apartes de las leyes mencionadas que habían sido demandados, con la condición de que se respetaran las cláusulas de reversión de los contratos de concesión hechos antes de las fechas de expedición de dichas normas. Ahora, el tribunal de arbitramento decidió en un sentido similar. Para esa instancia, la cláusula 33 sigue vigente y los operadores deberían devolver a la nación toda la infraestructura.

El tribunal estableció que la devolución física no sería posible, entre otras cosas, porque hoy la red de voz y datos de esas empresas es la misma. Esa decisión es de las pocas victorias que en este proceso se puede anotar Claro, que señaló dicha imposibilidad técnica. Los árbitros decidieron que debería darse un equivalente en dinero. Pero, para los operadores, la cosa es muy diferente. Desde la raíz hay problemas, como que los estudios previos de la licitación se perdieron.

Como se puede ver en el documento del laudo, para Claro estaba acordado que “cualquier cambio legal o reglamentario que tuviera que ver con el servicio de telefonía móvil celular se entendía incorporado al contrato”. Así, para esa compañía, no tendría que haber reversión de infraestructura. Del lado de Telefónica, hubo argumentos como que el Gobierno nunca precisó a qué bienes y hasta qué momento debía extenderse la reversión.

Después de un análisis técnico de y consideraciones que se recogen en 267 páginas, el tribunal, por supuesto, no les halló la razón a los operadores en el grueso de sus argumentos. Eso quedó claro. Ahora, ¿habría implicaciones para los usuarios? Medios de comunicación han planteado el interrogante de si habría alzas en las tarifas al consumidor. Por ahora es indiscutible que esos incrementos no pueden superar lo establecido en los contratos entre el usuario y el operador.

Fuentes cercanas a la industria, que comulgan con el punto de vista de los operadores, afirman que el consumidor se vería afectado en la medida que la desconfianza del inversionista ponga freno a las inversiones en el sector. Uno de los puntos que más se han mencionado tras conocerse la decisión del tribunal de arbitramento ha sido precisamente la incertidumbre que con el laudo se genera para invertir en un sector que en el primer trimestre de 2017 cayó 2,3 y 1,9 % en 2016.

La de telecomunicaciones es una industria que, para ponerse al día con las condiciones globales, debe incursionar en nuevo espectro para servicios móviles de cuarta generación (o 4G). Para eso es crucial la subasta de la banda de 700 MHz, la más codiciada por los operadores, debido a que tiene las mejores condiciones para dar gran cobertura y alta velocidad, dos atributos extrañamente juntos en el espectro.

La pregunta ahora es si Claro y Movistar se le medirán a la puja tras el golpe del laudo. “Creemos que este arbitraje no favorece las inversiones en el sector de las telecomunicaciones en Colombia”, afirmó Ángel Vilá, consejero delegado de Telefónica. Claro, por su parte, a través de un comunicado oficial, habló de una afectación a la “certeza jurídica necesaria para la promoción de inversiones en el país”.

Para el Gobierno, sin embargo, la situación es clara: “Respecto a la subasta, el Mintic continuará con el proceso de adjudicación del espectro previsto. Es decisión libre y espontánea de los operadores participar o no”, respondió la cartera a este diario. Lo que no está tan resuelto es el futuro de la capitalización por $4,4 billones que en el país requiere Coltel (la misma Movistar), en la que la nación tiene una participación de 32,5 %.

El Espectador intentó consultar al Ministerio de Hacienda al respecto, pero al cierre de esta edición no había sido posible. Del lado de Telefónica, Vilá afirmó que “obviamente” el arbitraje podría “potencialmente afectar” el proceso de capitalización, necesario para escapar de la causal de disolución. Asimismo, este diario quiso consultar con la cartera la posibilidad de que, en virtud de la deuda que el operador tiene con la nación, la participación estatal en la compañía aumente, o, por el contrario, cómo asumiría la nación su responsabilidad en los $1,6 billones que ahora Telefónica adeuda.

En todo caso, la cifra de las obligaciones de los privados con la nación aún puede aumentar debido a que, durante más de tres años, mientras se resolvía la controversia de la reversión, el “arriendo” que pagan los operadores por el uso de la red había estado congelado. El Ministerio TIC afirmó: “La condena del Tribunal de Arbitramento no contempla el valor del arriendo definido desde la terminación de los contratos hasta la fecha del laudo. Mintic cuenta con seis meses para establecerla, a partir de la terminación del proceso”, es decir, a partir de ahora.

La decisión del tribunal no es sólo cuestionada por los operadores, que por el momento estudian sus posibilidades de adoptar acciones legales. Para la senadora y exministra TIC, María del Rosario Guerra, el laudo sorprende. “Los contratos que vienen desde el proceso de 1993 fueron modificados entre 2003 y 2004, respetando el contenido de la Ley 1341 de 2009, que ratificó el contenido de la Ley 422 de 1998”, considera la senadora del Centro Democrático.

En contraste, la Asociación Colombiana de Ingenieros (Aciem) expresó: “El fallo no está cambiando las reglas de juego del sector, puesto que es una cláusula contractual, presente en el contrato que se firmó en 1994, razón por la cual los operadores debieron tener claro que, terminada la concesión, los bienes afectos a la prestación del servicio debían retornar al Estado colombiano”.

De cara a los usuarios, hay consenso en que es indispensable que el desarrollo tecnológico del país no se frene. En ese sentido, un poco de oxígeno en medio de la discusión la puede dar el destino de la billonaria suma que adeudan los operadores. Según Juan David Duque, secretario general del Mintic, “en primera medida (los recursos) entrarían al Fontic. Esto no debería hacer crecer el presupuesto de la entidad, sino que garantizaría el desarrollo del sector durante 20 o 30 años”. (Lea "Se calienta el debate por la banda de 700 MHz")

El 25 de julio de 2017 se cerró un capítulo de quizás el mayor pleito del sector de las telecomunicaciones en la historia del país. Un tribunal de arbitramento le dio la razón al Gobierno en la controversia que tiene con los operadores Movistar y Claro por la denominada reversión de activos de telecomunicaciones. Como consecuencia, máximo en dos semanas, las empresas deberán desembolsar, respectivamente, $1,6 billones y $3,1 billones.

En el caso de Movistar (o Coltel) la cifra representa más de dos veces el monto invertido por esa compañía en el país el año pasado, mientras que en el caso de Claro, los $3,1 billones del laudo arbitral significan casi cuatro veces las utilidades anuales en Colombia de la firma, propiedad de la mexicana América Móvil. En definitiva, se trata de un dinero equivalente a la infraestructura que ambas empresas utilizaron desde 1994 para prestar el servicio de telefonía móvil celular.

La discrepancia se originó en los contratos que hace 23 años el Ministerio de Comunicaciones -actualmente Mintic- suscribió con empresas privadas para que la tecnología celular entrara al país. En particular, hay que mirar la cláusula 33 de esos contratos, según la cual, al terminar la concesión para montar y prestar ese servicio, todos los elementos y bienes relacionados pasarían a ser propiedad de la nación, sin compensación alguna para los privados.

La complicación surgió en 1998, y se confirmó en 2009, cuando se expidieron leyes que establecieron que lo único que revertiría a la nación sería el espectro radioeléctrico, esa autopista invisible por donde viajan las telecomunicaciones. Sólo eso, nada de infraestructura. Claro -antes conocida como Comcel- y Movistar -otrora Celumóvil y Bellsouth- interpretaron que eso aplicaría para sus contratos.

En 2013, la Corte Constitucional declaró exequibles apartes de las leyes mencionadas que habían sido demandados, con la condición de que se respetaran las cláusulas de reversión de los contratos de concesión hechos antes de las fechas de expedición de dichas normas. Ahora, el tribunal de arbitramento decidió en un sentido similar. Para esa instancia, la cláusula 33 sigue vigente y los operadores deberían devolver a la nación toda la infraestructura.

El tribunal estableció que la devolución física no sería posible, entre otras cosas, porque hoy la red de voz y datos de esas empresas es la misma. Esa decisión es de las pocas victorias que en este proceso se puede anotar Claro, que señaló dicha imposibilidad técnica. Los árbitros decidieron que debería darse un equivalente en dinero. Pero, para los operadores, la cosa es muy diferente. Desde la raíz hay problemas, como que los estudios previos de la licitación se perdieron.

Como se puede ver en el documento del laudo, para Claro estaba acordado que “cualquier cambio legal o reglamentario que tuviera que ver con el servicio de telefonía móvil celular se entendía incorporado al contrato”. Así, para esa compañía, no tendría que haber reversión de infraestructura. Del lado de Telefónica, hubo argumentos como que el Gobierno nunca precisó a qué bienes y hasta qué momento debía extenderse la reversión.

Después de un análisis técnico de y consideraciones que se recogen en 267 páginas, el tribunal, por supuesto, no les halló la razón a los operadores en el grueso de sus argumentos. Eso quedó claro. Ahora, ¿habría implicaciones para los usuarios? Medios de comunicación han planteado el interrogante de si habría alzas en las tarifas al consumidor. Por ahora es indiscutible que esos incrementos no pueden superar lo establecido en los contratos entre el usuario y el operador.

Fuentes cercanas a la industria, que comulgan con el punto de vista de los operadores, afirman que el consumidor se vería afectado en la medida que la desconfianza del inversionista ponga freno a las inversiones en el sector. Uno de los puntos que más se han mencionado tras conocerse la decisión del tribunal de arbitramento ha sido precisamente la incertidumbre que con el laudo se genera para invertir en un sector que en el primer trimestre de 2017 cayó 2,3 y 1,9 % en 2016.

La de telecomunicaciones es una industria que, para ponerse al día con las condiciones globales, debe incursionar en nuevo espectro para servicios móviles de cuarta generación (o 4G). Para eso es crucial la subasta de la banda de 700 MHz, la más codiciada por los operadores, debido a que tiene las mejores condiciones para dar gran cobertura y alta velocidad, dos atributos extrañamente juntos en el espectro.

La pregunta ahora es si Claro y Movistar se le medirán a la puja tras el golpe del laudo. “Creemos que este arbitraje no favorece las inversiones en el sector de las telecomunicaciones en Colombia”, afirmó Ángel Vilá, consejero delegado de Telefónica. Claro, por su parte, a través de un comunicado oficial, habló de una afectación a la “certeza jurídica necesaria para la promoción de inversiones en el país”.

Para el Gobierno, sin embargo, la situación es clara: “Respecto a la subasta, el Mintic continuará con el proceso de adjudicación del espectro previsto. Es decisión libre y espontánea de los operadores participar o no”, respondió la cartera a este diario. Lo que no está tan resuelto es el futuro de la capitalización por $4,4 billones que en el país requiere Coltel (la misma Movistar), en la que la nación tiene una participación de 32,5 %.

El Espectador intentó consultar al Ministerio de Hacienda al respecto, pero al cierre de esta edición no había sido posible. Del lado de Telefónica, Vilá afirmó que “obviamente” el arbitraje podría “potencialmente afectar” el proceso de capitalización, necesario para escapar de la causal de disolución. Asimismo, este diario quiso consultar con la cartera la posibilidad de que, en virtud de la deuda que el operador tiene con la nación, la participación estatal en la compañía aumente, o, por el contrario, cómo asumiría la nación su responsabilidad en los $1,6 billones que ahora Telefónica adeuda.

En todo caso, la cifra de las obligaciones de los privados con la nación aún puede aumentar debido a que, durante más de tres años, mientras se resolvía la controversia de la reversión, el “arriendo” que pagan los operadores por el uso de la red había estado congelado. El Ministerio TIC afirmó: “La condena del Tribunal de Arbitramento no contempla el valor del arriendo definido desde la terminación de los contratos hasta la fecha del laudo. Mintic cuenta con seis meses para establecerla, a partir de la terminación del proceso”, es decir, a partir de ahora.

La decisión del tribunal no es sólo cuestionada por los operadores, que por el momento estudian sus posibilidades de adoptar acciones legales. Para la senadora y exministra TIC, María del Rosario Guerra, el laudo sorprende. “Los contratos que vienen desde el proceso de 1993 fueron modificados entre 2003 y 2004, respetando el contenido de la Ley 1341 de 2009, que ratificó el contenido de la Ley 422 de 1998”, considera la senadora del Centro Democrático.

En contraste, la Asociación Colombiana de Ingenieros (Aciem) expresó: “El fallo no está cambiando las reglas de juego del sector, puesto que es una cláusula contractual, presente en el contrato que se firmó en 1994, razón por la cual los operadores debieron tener claro que, terminada la concesión, los bienes afectos a la prestación del servicio debían retornar al Estado colombiano”.

De cara a los usuarios, hay consenso en que es indispensable que el desarrollo tecnológico del país no se frene. En ese sentido, un poco de oxígeno en medio de la discusión la puede dar el destino de la billonaria suma que adeudan los operadores. Según Juan David Duque, secretario general del Mintic, “en primera medida (los recursos) entrarían al Fontic. Esto no debería hacer crecer el presupuesto de la entidad, sino que garantizaría el desarrollo del sector durante 20 o 30 años”. (Lea "Se calienta el debate por la banda de 700 MHz")