Un número de más: ¿el billonario “error” en la subasta de espectro?

El pasado 20 de diciembre, Colombia recibió varias noticias, entre ellas una nueva oferta de los empresarios para el aumento del salario mínimo, la orden de la Superindustria de suspender los servicios de Uber en el país y la inminente entrada al mercado nacional de un nuevo operador móvil, propiedad de Partners, firma que en Chile tiene la marca Wom. Esto último fue el resultado de la subasta de espectro radioeléctrico que llevó a cabo el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Mintic). El proceso dejó, además, el anuncio de un ingreso para la Nación de al menos $5 billones.

El pasado 20 de diciembre, Colombia recibió varias noticias, entre ellas una nueva oferta de los empresarios para el aumento del salario mínimo, la orden de la Superindustria de suspender los servicios de Uber en el país y la inminente entrada al mercado nacional de un nuevo operador móvil, propiedad de Partners, firma que en Chile tiene la marca Wom. Esto último fue el resultado de la subasta de espectro radioeléctrico que llevó a cabo el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Mintic). El proceso dejó, además, el anuncio de un ingreso para la Nación de al menos $5 billones.

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Cuatro empresas, Claro, Movistar, Tigo y Partners, pujaron por bloques de espectro, un activo invisible de la Nación sobre el que se dan permisos de uso hasta por 20 años a empresas como las mencionadas para que desplieguen servicios de telecomunicaciones. Partners, una sociedad de Novator, fondo de inversión domiciliado en Londres, obtuvo 20 MHz en la banda de 700 MHz, y 30 MHz en la de 2.500 MHz. Tener acceso a frecuencias es la puerta de entrada para constituirse como operador en Colombia.

De los resultados del proceso que se conocieron ese viernes llamó la atención, por ejemplo, que Movistar fuera la única compañía que salió sin ninguna asignación de espectro. Según la firma, abandonó la puja por los elevados precios. Una semana después se conocieron los resultados completos, es decir, cuánto ofreció cada empresa por cada bloque. De inmediato, la sorpresa fue otra: Partners pagó 10 veces por encima del promedio por un bloque en la banda de 2.500 MHz, más de $1,7 billones. Algo claramente había salido mal.

Finalmente, el 2 de enero, Partners emitió un comunicado informando sobre su “renuncia” al bloque en cuestión: uno de 10 MHz en la banda de 2.500 MHz. La razón: una supuesta inconsistencia entre la cifra que dice haber ofertado y el informe final de la subasta. Así se lo comunicó el mismo día al Mintic, a través de una carta firmada por el apoderado de Partners. En ella manifestó que dicha inconsistencia “vició” su consentimiento y que, debido a que actuó de buena fe, no se debe imponer ninguna sanción ni hacer efectiva la garantía de seriedad de oferta que se exigió para el proceso, algo insólito para Movistar y Tigo.

El Mintic está estudiando el asunto. Según la jefa de esa cartera, Sylvia Constaín, tiene que estar resuelto antes de que se emitan las resoluciones de asignación del espectro, cuya firma está prevista para febrero. Consultada por este diario sobre su versión de lo que ocurrió, la ministra afirmó que no hay otra versión. Según ella, concluida la subasta, se dio un informe preliminar de resultados, sobre el que Partners notó la “inconsistencia”. Constaín hizo hincapié en que “esto afecta sólo a la asignación de un bloque de 10 MHz en la banda de 2.500 MHz. Es importante el hecho de que no afecta la banda de 700 MHz”.

Cosa distinta sostienen Movistar y Tigo. Ambas compañías están de acuerdo en varios puntos: primero, que Partners no ha explicado en qué consistió el supuesto error ni ha aportado evidencia de que este haya existido. El Espectador tuvo acceso a una carta dirigida al Ministerio en la que Tigo señala que, de haber habido error, es un juez el que lo tiene que determinar, pues Partners afirma que el error “vició” su consentimiento.

Los operadores también están de acuerdo en que lo correcto sería exigirle a Partners que cumpla con lo que ofertó, no sólo porque en las reglas de la subasta no está contemplada la figura de renuncia a un bloque, sino por los efectos que la oferta de Partners tuvo en toda la subasta y en las decisiones económicas de los competidores. Natalia Guerra, directora de asuntos públicos de Telefónica en Colombia, explicó que, al ganar el bloque en cuestión, Wom (Partners) adquirió una “ventaja competitiva”. Según ella, “cuando una empresa ya tiene un bloque, valora más el segundo, pero muchísimo más el tercero”, debido a las economías de escala que implica tener más espectro.

Esa especie de interdependencia que había entre un bloque y otro hace que los operadores estén de acuerdo en otro punto: la subasta fue una sola y, por tanto, si Partners pretende devolver un bloque debería devolverlos todos. Finalmente, coinciden en que, de no cumplir con lo que ofreció, debería evaluarse la inhabilidad de Partners para contratar con el Estado por cinco años, como lo prevé la Ley 80 de 1993 en el caso de quienes se abstienen sin justa causa de firmar un contrato estatal adjudicado. Para Tigo, como no se han firmado las resoluciones de asignación, eso incluiría la inhabilidad para recibir los permisos de uso de los otros bloques de espectro ganados por Partners en la subasta.

Movistar, por su parte, llamó la atención sobre que el “error” no debería considerarse tal teniendo en cuenta que antes de la subasta hubo ensayos y simulacros con la plataforma que se usaría para la puja, la cual, además, tenía un sistema de doble chequeo, reflejaba “con claridad los valores ofertados”, que, adicionalmente, debían ser firmados digitalmente.

La empresa señaló también que los apoderados de Partners ya sabían de las consecuencias de “renunciar” a un bloque, pues se las consultaron por escrito al Ministerio. La cartera respondió en ese momento (octubre 2019) que la renuncia planteada podría “asimilarse al retiro extratemporáneo de la propuesta”, evento amparado por la garantía de seriedad de oferta. Esa averiguación por parte de los abogados de Partners “lleva a pensar, al menos de forma indiciaria, sobre la puesta en marcha de una conducta anticompetitiva y consiente (sic) para alterar los resultados de la subasta”, advierte Telefónica en una carta dirigida al Ministerio.

En la bitácora de la subasta se ve cuando el administrador del proceso (papel que, según el acta de cierre, desempeñaron un funcionario y un asesor externo del Mintic) advierte a las 11:41 de la mañana que Partners ha presentado una oferta 1.000 % por encima del valor base de la banda de 2.500 MHz. Luego la aumenta. Aceptar que el “error” no fue culpa de Partners implicaría que entonces fue “error” del administrador o de la plataforma, lo que, para Guerra, sería aun más grave, pues pondría en duda todo el proceso de subasta.

Mientras Movistar le dice al Ministerio que no obligar a Partners a cumplir su oferta podría suponer un detrimento patrimonial, Tigo le recuerda que como consecuencia de su fusión con Une tuvo que devolver espectro en esa misma banda de 2.500 MHz, pues al unir ambas empresas los topes de espectro permitidos se sobrepasaban, “por lo que el Ministerio debe mantener una línea de actuación coherente en relación con dicho espectro”.

Claro, por su parte, emitió el siguiente pronunciamiento: ”La solicitud de Partners al Ministerio TIC, en el sentido de que le permita renunciar única y exclusivamente al bloque que se adjudicó, y por el que ofertó un poco mas de 10 veces el valor base y que lo exonere de pagar el valor establecido por la seriedad de la oferta ($42 mil millones de pesos), no se apega a la legalidad del proceso y a las reglas establecidas que eran muy claras y conocidas por todos.  Claro confía en que esta decisión se tomará con estricto apego a la  Ley, respetando el Estado de Derecho y blindando la subasta de cualquier cuestionamiento futuro que pueda resultar en interpretaciones de las autoridades de control que generen cualquier asomo de inestabilidad jurídica.”

Sea cual sea la decisión final, para Tigo y Movistar el Mintic sentará un precedente. Movistar, más aun, recordó que será un precedente en la antesala del próximo gran proceso: la subasta de espectro para comunicaciones de quinta generación o 5G. El Espectador intentó conocer la posición de Partners en esta controversia, pero no fue posible.

Nota del editor: Este artículo fue actualizado para incluir el pronunciamiento de Claro, emitido este miércoles, 22 de enero.