¿Por qué cada abogado interpreta distinto la ley?

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Cuando dictaba Hermenéutica jurídica en la Universidad de los Andes me resultaba especialmente difícil explicarles a los estudiantes cuál era el propósito del curso y qué iban a aprender al tomarlo. Mis respuestas, siempre ingenuas y simples, eran del siguiente estilo: “en este curso van a aprender a interpretar”, “van a aprender las herramientas de interpretación que utilizarán en el ejercicio de su profesión”, e incluso, cuando me sentía más inspirado, les aseguraba “van a descubrir qué tipo de abogados son”. Las caras de mis estudiantes oscilaban entre la extrañeza, el asombro y el escepticismo.

Un día invité a un magistrado encargado de la Corte Constitucional a que les diera una charla motivacional a mis estudiantes. Recuerdo que les preguntó: “Si tuvieran que eliminar una clase del pénsum de derecho entre derecho constitucional, penal, civil y hermenéutica jurídica, ¿cuál elegirían?”. Los estudiantes al unísono respondieron: hermenéutica jurídica. Luego les dijo el magistrado en tono desafiante: “Pero si yo les pregunto si sólo pudieran leer un libro entre un manual de derecho constitucional, uno de penal, uno de civil o un manual para leer manuales, ¿cuál leerían?”. Los estudiantes inmediatamente contestaron que el manual para leer manuales([1]).

Ese ejercicio por fin les hizo entender a mis estudiantes la importancia de la interpretación jurídica. También entendieron cómo, independientemente del tipo de derecho al que se querían dedicar, sea derecho privado, penal o constitucional, siempre deberían acudir a la hermenéutica para darle sentido a las normas con las que se enfrentarían en su práctica profesional y que serán el objeto principal de su actividad jurídica. Sean jueces, académicos o abogados, siempre tendrán que acudir al manual para leer manuales, a la interpretación del derecho para aprender que, antes de ser penalistas, privatistas, administrativistas o constitucionalistas, son abogados, es decir, intérpretes y traductores de reglas y principios jurídicos.

El derecho es principalmente una actividad de traducción —o de interpretación, lo que es prácticamente lo mismo—. Los abogados somos traductores de reglas para precisar su ámbito de aplicación y de hechos para asignarles las consecuencias jurídicas correspondientes. No en vano filósofos del derecho como Hans Kelsen decían que las normas eran “esquemas de interpretación”([2]). Ellas permiten que un suceso en el mundo natural, como escribir un documento, sea interpretado o traducido como un contrato en el mundo jurídico, si cumple las condiciones previstas en la norma para ello. En la mitología griega existe el dios Hermes([3]) —el dios de la traducción o el mensajero de los dioses—, encargado de transmitir los mensajes de los dioses a los hombres. Este dios debía traducir el lenguaje divino al humano([4]). Sin Hermes los humanos no podíamos acceder a los mensajes de los dioses, a sus presagios, premoniciones e iras, así como sin los abogados no siempre es posible comprender el lenguaje jurídico, ni tener la certeza de saber qué debemos hacer en un contexto plagado de normas jurídicas.

Los abogados somos traductores en dos sentidos distintos: por un lado, traducimos constituciones, leyes, contratos y sentencias para explicárselas a no abogados (clientes, poderdantes y estudiantes) y, por otro, traducimos situaciones que ocurren en el mundo natural a las categorías jurídicas correspondientes, como si tuviéramos acceso a dos mundos paralelos e interdependientes (el jurídico y el de la vida). Por ejemplo, traducimos un negocio en un contrato, un accidente en un hecho ilícito o situaciones más concretas como cuando un cliente va donde un abogado y le muestra que le ha llegado una carta del arrendador solicitándole que desocupe y entregue el inmueble en seis meses. El abogado sabrá si eso se interpreta como un desahucio o no([5]) e intentará predecir con el mayor grado de precisión posible qué ocurrirá si no se entrega el apartamento en seis meses, y reconocerá si esa solicitud, en caso de ser presentada ante los tribunales, tendrá respaldo de lo que Frederick Schauer llamó la “fuerza de la ley”([6]). En pocas palabras, la actividad jurídica consiste en traducir del mundo natural o social al mundo jurídico, y viceversa; se trata de comprender dos lenguajes y saber traducirlos.

Interpretar es traducir. Cuando traducimos de un lenguaje a otro debemos tener cierto grado de conocimiento acerca de la gramática y del vocabulario de los lenguajes traducidos, debemos comprender y vivir los juegos del lenguaje que son objeto de traducción([7]). La interpretación en el derecho funciona exactamente igual. Siempre que interpretamos estamos traduciendo signos de un juego de lenguaje a otro juego de lenguaje, para así comprender el significado que tenía un término, una expresión o una frase a la luz de otra mirada. Pero, ¿qué es lo que hace que el derecho sea una actividad de traducción e interpretación?

El derecho es una práctica social que se lleva a cabo en y a través del lenguaje. Debido a lo que el filósofo del derecho Herbert Hart denominó “la textura abierta” del lenguaje([8]), siempre existirá la necesidad de acudir a la interpretación de la norma jurídica para comprender su alcance y su significado en casos en los que la regla tiene una buena dosis de indeterminación o su aplicación en una situación concreta presenta dificultades. Es esta necesidad de tener que interpretar las normas para darles un sentido y traducirlas (o comunicarlas) a otras personas lo que me lleva a decir que el derecho vive en el lenguaje y requiere de la interpretación para lograr sus fines.

Este libro busca aproximarse a la interpretación, un tema que nunca ha sido ajeno a los abogados y teóricos del derecho, pero que desde Savigny, la codificación francesa y posteriormente en el boom de la filosofía hermenéutica y de la filosofía analítica ha colonizado cada vez más el ámbito de lo jurídico([9]). En este libro pretendo aproximarme a dicho tema ampliamente explorado con dos miradas contrapuestas: una antigua y una nueva([10]).

La mirada antigua está orientada, en primer lugar, a analizar y explicar los problemas clásicos de la interpretación jurídica. Por ejemplo: ¿qué es interpretar?, ¿qué es la ambigüedad?, ¿qué es la vaguedad?, ¿qué es la indeterminación?, ¿cómo interpretar cuando hay una laguna o una antinomia? En segundo lugar, esta mirada explicará las reglas existentes para la interpretación de los contratos, de las leyes y de la Constitución.

Se podría decir que la mirada antigua tiene dos partes: una teoría general y una teoría especial de la interpretación. En la parte general, se discutirán y explicarán tanto los conceptos básicos de la interpretación como las herramientas generales para interpretar cualquier objeto jurídico. En la parte especial, en cambio, se analizarán las reglas de interpretación según el objeto a interpretar y el ámbito en el cual se despliega la actividad interpretativa. Así, se explicarán las herramientas hermenéuticas aplicables a la interpretación de los contratos, la Constitución y las leyes, o puesto en los términos de “ramas del derecho”, a la interpretación en el derecho contractual, en el derecho legal y en el derecho constitucional.

La nueva mirada a la interpretación jurídica exige una explicación de un concepto que será transversal en este libro: el temperamento interpretativo. Este concepto es derivado de la lectura que hizo William James de la historia de la filosofía en su texto El pragmatismo. Este pensador norteamericano decía que la historia de la filosofía es un choque de temperamentos humanos([11]), pues a la postre son los temperamentos los que determinan, más que cualquiera de sus ideas o creencias, lo que consideraban como verdadero, bueno o deseable en un caso concreto. Así, por ejemplo, si un filósofo como Kant tenía una tendencia temperamental hacia el orden, la abstracción y la universalidad, y consideraba esas ideas buenas en sí mismas, el resultado es que desarrollaba una filosofía de corte racionalista para explicar los fenómenos naturales que explicara la unidad, coherencia y orden de la naturaleza. O, en sentido contrario, si un filósofo tenía un temperamento errático y caótico, como Nietzsche, era comprensible que elaborara una filosofía acorde con ese temperamento dionisiaco.

A mi juicio, las estrategias y herramientas de interpretación que se aplican en el derecho también pueden entenderse como una extensión de los temperamentos de los abogados([12]). En este sentido, el temperamento del abogado constitucionalista será diferente que el del legalista([13]) o a el del privatista. Justamente por la divergencia temperamental entre estos “tipos” de abogados, es que se emplean, admiten y se practican criterios y herramientas de interpretación diversos en cada uno de esos ámbitos del derecho (constitucional, legal o sancionatorio y contractual). En suma, los temperamentos interpretativos distan entre sí, como se mostrará en este libro, en el ámbito contractual, legal y constitucional. Además, esos temperamentos responden a las ideas que estos abogados quieren preservar y defender como esenciales para su comprensión de lo que significa el derecho y de cuáles son los valores que este debe proteger.

El temperamento interpretativo determinará, por un lado, la herramienta preponderante en el respectivo ámbito jurídico (contractual, legal y constitucional) y, por otro, la finalidad o el principio que, dentro de la respectiva disciplina jurídica, tiene mayor valor. Así las cosas, argumentaré que en derecho contractual el temperamento de sus practicantes es la protección de la autonomía privada y la libertad contractual, razón por la cual se interpreta dando prevalencia a la intención o voluntad de las partes contratantes, hasta el punto de que ese querer o intención común está por encima de lo que está escrito en los contratos([14]). En el derecho legal, sus practicantes tienen un temperamento que busca defender el principio de legalidad, de igualdad formal ante la ley y de seguridad jurídica, lo que explica que sean estrictos en la interpretación y den preferencia a una interpretación textualista de las normas. Finalmente, en el derecho constitucional, el temperamento de sus practicantes tiende a defender la pluralidad y armonización de valores, por lo cual utilizan, en mayor medida, la proporcionalidad como una manera de interpretar en casos difíciles([15]).

Este libro busca, entonces, servir como libro de consulta para los estudiantes, abogados o jueces que tienen alguna inquietud específica sobre cómo deben interpretarse las leyes, los contratos o las sentencias, o cuáles son los principios preponderantes de interpretación en el derecho privado-contractual, en el derecho legal y en el derecho constitucional. Asimismo, puede servir como un libro sobre la cercanía entre las teorías de la interpretación y la teoría jurídica en la medida que revelará los compromisos teóricos que los abogados asumen, ya sea que se dediquen al derecho contractual, legal o constitucional y, sobre todo, las razones por las cuales prefieren algunos criterios hermenéuticos frente a otros.

2. LA IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

La interpretación no siempre ha tenido un lugar preferencial en el estudio del derecho. Recordemos que la Asamblea Nacional francesa, luego de la Revolución de 1789, creó el référé législatif, una institución de control judicial que protegía el significado de las leyes de eventuales interpretaciones arbitrarias por parte de los jueces, de modo que enviaban a la Asamblea ciertos casos con el propósito de pronunciarse sobre ellos. No en vano Charles de Secondat, barón de Montesquieu, afirmó en su libro Del espíritu de la leyes que los jueces son la boca de la ley([16]). Más aún, el Code de Napoleón de 1804 no contenía artículos sobre cómo interpretar sus artículos. De hecho, como lo veremos más adelante, los artículos 25 y siguientes de nuestro Código Civil relativos a la interpretación de las leyes y los métodos hermenéuticos fueron producto de la modificación que hizo don Andrés Bello al Code a partir de la influencia, principalmente, que tuvo el Código de Louisiana en su trabajo o en el Anteproyecto de 1800 del Código francés propuesto por Jean Étienne-Marie Portalis, Jacques Maleville, Félix-Julien-Jean-Bigot-Préameneau y François Denis Tronchet que, a su vez, fue influenciado en parte por Les lois civiles dans leur ordre naturel de Jean Domat([17]).

La desconfianza en los jueces y, en general, en la interpretación de las leyes tenía su fundamento en la creencia de que su significado provenía de cómo fueran interpretadas. Si se quería conservar el poder legislativo en toda su dimensión, era necesario evitar que el juez se inmiscuyera en la producción de significado a través de la interpretación de los textos legales.

La letra está muerta si no es interpretada, pero ello no era evidente cuando se creía en la plenipotencia del legislador, cuando se creía que la actividad legislativa no dejaba lagunas, ni antinomias, que en ella no había rasgo de ambigüedad o vaguedad de los términos utilizados. No obstante lo anterior, a partir del siglo XIX se tuvo una conciencia más marcada de que el derecho es fundamentalmente lenguaje([18]). Tanto la ilustración francesa y su proceso de codificación como la romanística alemana liderada por Friedrich Karl von Savigny partían de esa conciencia, pero tenían respuestas divergentes.

A comienzos del siglo XIX los franceses creían que la ley era un mecanismo idóneo para transmitir reglas claras, precisas y coherentes. La ley era la forma paradigmática de coordinación social y el contenido de aquello que ordenaba se suponía claro y transparente para sus destinatarios, es decir, que la ley comunicaba de manera diáfana e inmediata sus mandatos y solo en casos muy excepcionales se debía acudir a la equidad para colmar las lagunas del derecho. Jean Étienne-Marie Portalis, uno de los redactores del Code Napoleón, cuando pronunció su famoso Discurso preliminar sobre el Código Civil francés dijo:

“Cuando la ley es clara, hay que seguirla; cuando es oscura, se han de examinar sus disposiciones. A falta de ley, hay que tener en cuenta la costumbre o la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural ante el silencio, la contradicción y oscuridad de las leyes positivas”([19]).

Si la ley era clara, había que seguirla, y la convicción era que ese sería el caso la mayoría de las veces. Por eso decía que “las leyes no son puros actos de poder, sino de sabiduría, de justicia y de razón”([20]). No obstante, el Discurso de Portalis también reconoce que la ley y el lenguaje en el que se materializa no se podrá escapar de la oscuridad, pues a veces la interpretación judicial sería necesaria para la determinación del sentido del texto legal.

Por su parte, los alemanes, influidos en esa época por el romanticismo y la filosofía hegeliana([21]), desarrollaron unos métodos hermenéuticos para comprender el verdadero significado de las leyes, pues no necesariamente creían que las leyes comunicaban su sentido de manera transparente e inmediata. En el fondo, existía un escepticismo más marcado sobre la claridad de los textos legales y comprendieron que “la interpretación del derecho era una actividad permanente, y no una excepcional (como pensó la cultura ilustrada francesa), y que requería de una aproximación disciplinada y metódica”([22]).

Uno de los desarrollos más relevantes, y que ejemplifica esta actitud de los alemanes, fueron los estudios de Savigny sobre la interpretación de las fuentes del derecho. Para él, la interpretación era la operación mental necesaria para el “reconocimiento de la ley en su verdad”([23]). Y, a diferencia de los franceses, a quienes criticaba, Savigny creía que la interpretación era la “operación indispensable para toda aplicación de la ley a la vida real […] no está restringida, como creen muchos, al caso accidental de oscuridad de la ley”([24]).

Para Savigny la interpretación legal no difería, en esencia, del procedimiento interpretativo de cualquier pensamiento expresado por el lenguaje y era, más bien, en los elementos constitutivos de esta operación mental en donde debía buscarse la particularidad del método jurídico de interpretación. Es a partir de esta comprensión general de la hermenéutica que Savigny desarrolló los famosos cuatro elementos distintivos de la “operación mental” propia de la interpretación legal.

Se trataba de elementos de juicio que debían estar presentes en toda operación mental de interpretación legal. El primero de ellos era el elemento gramatical, que tenía por objeto “el lenguaje de las leyes”, […] “las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento”([25]). El segundo, el elemento lógico, hacía referencia a la reconstrucción de los raciocinios en el pensamiento del legislador. El intérprete debía buscar y descomponer el pensamiento del legislador para encontrarle un sentido lógico unificado. El tercer elemento que igualmente consideraba necesario en todo acto interpretativo era el elemento histórico que, buscando desentrañar “el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido”([26]), significaba que el intérprete debía estar atento a las situaciones históricas y a la época en el momento de la promulgación de la ley. Finalmente, el último elemento era el sistemático, que debía preguntarse por el impacto de la acción del legislador sobre el sistema general de instituciones jurídicas. Estos elementos no eran cuatro clases de interpretación independientes entre sí, sino cuatro operaciones mentales interdependientes, cuya reunión es indispensable para la interpretación legal.

A pesar de lo anterior, el verdadero giro hermenéutico en el derecho y la importancia cardinal de la interpretación en la actividad jurídica se dio en el siglo XX, cuando ya los juristas habían sido influidos por la filosofía del lenguaje de ese siglo y algunos también lo fueron de la hermenéutica gadameriana([27]). La conciencia de la ductilidad e indeterminación del lenguaje popularizada por Herbert Hart en su libro El concepto de derecho y los debates sobre la naturaleza lógica de las normas suscitados, entre otros, por Ronald Dworkin y Robert Alexy alejaron la concepción predominante promovida por la codificación francesa en el siglo XIX de que la interpretación es simple y llanamente una actividad subsidiaria y accesoria, utilizada sólo cuando la ley no era clara y, en su lugar, se aproximaron, quizás indirectamente influidos por Savigny, a la concepción actual de interpretación en el derecho: aquella actividad inescindible y esencial a la práctica jurídica. Sin embargo, en el caso de Hart creía que aún existían casos fáciles en los que el derecho era claro, pero había otros difíciles donde se evidenciaba la zona de penumbra de las normas y la discrecionalidad del juez se volvía crucial para determinar el sentido de la regla.

Tanto las discusiones sobre la indeterminación semántica y sintáctica en el lenguaje, que explicaremos más adelante, como los debates sobre si el derecho está compuesto únicamente por reglas o también por principios([28]) resultan hitos que le dieron a la interpretación la importancia que se merecía en el contexto jurídico.

En lo relacionado con la indeterminación semántica en el lenguaje, se llegó a la conclusión de que las normas jurídicas incluyen términos generales como, por ejemplo, “vehículo”. Una regla que prohíba la entrada de vehículos al parque tendrá una dificultad interpretativa de tipo semántico: ¿qué se entiende por “vehículo”?, ¿es una bicicleta un vehículo?, ¿un triciclo de un niño?, ¿un segway?, ¿una bicicleta motorizada?, ¿un scooter?, ¿un carrito de juguete? Esta indeterminación semántica demuestra que incluso en las reglas más sencillas y aparentemente más claras —como la prohibición de entrar vehículos al parque— hay un margen de indeterminación que exige tener una metodología o, por lo menos, una posición metodológica para precisar el significado de la norma([29]).

Cuando el derecho se comprendió como algo compuesto no sólo por reglas, sino también por principios, el rol de la interpretación se acentuó. Esto sucedió por la estructura de los principios: debido a que la aplicación de la regla se da o no, pero la del principio tiene más matices y grises, su aplicación es un problema de optimización (que aplique en la mayor medida posible) y no de aplicación binaria (que aplica o no)([30]). Si existe una norma que prohíbe vender bebidas alcohólicas a menores de edad después de las tres de la mañana, pues la aplicación de esa regla no es un mandato de optimización. Si a alguien le venden después de las tres de la mañana, incumple la regla, y si lo hacen antes, no la incumple. En otras palabras, la regla aplica o no, pero no puede sostenerse que su aplicación es gradual. Al no tener los principios esa estructura dicotómica, su aplicación es gradual. Así, por ejemplo, si un autor de una obra literaria introduce nombres de personas reales y hace referencia a ellas, existe una tensión entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad y habeas data de las personas aludidas. En este caso si se trata de personas reales cuyas actuaciones son de dominio público lo que las hace conocidas en el medio social en el cual actuaron, se entiende que su vida privada se relativiza por exponer al conocimiento ajeno actos que son privados([31]).

En suma, la indeterminación de los términos generales y la conciencia de que el derecho no sólo tiene reglas sino también principios, entre otras cosas, generó un giro hermenéutico por el cual se entiende que la interpretación es transversal al juego del lenguaje del derecho, no es una actividad excepcional sino ordinaria para darles sentido a las normas jurídicas y funciona como uno de los medios para determinar si una regla aplica al caso concreto o no y para asignarles el verdadero alcance a los principios jurídicos en su aplicación gradual.

3. LOS PROBLEMAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Los problemas de la interpretación jurídica que se abordarán en el primer capítulo son de diversa índole, pero pueden clasificarse así: (i) problemas generales de la interpretación y (ii) problemas conceptuales.

Los problemas generales de la interpretación responden a las siguientes preguntas:

¿Qué es la interpretación?

¿Cuál es el objeto de la interpretación?

¿Cuándo se requiere la interpretación en el derecho?

¿Cuáles son los métodos de interpretación en el derecho?

Los problemas conceptuales de la interpretación buscan definir los conceptos básicos de aquellas situaciones interpretativas que exigen del despliegue de la interpretación:

¿Qué es la ambigüedad?

¿Qué es la homonimia?

¿Qué es la vaguedad?

¿Qué es la indeterminación semántica?

¿Qué es una laguna jurídica?

¿Qué es una antinomia?

Luego en los capítulos restantes se abordarán problemas especiales a cada uno de los ámbitos del derecho que serán tratados en este libro: la interpretación contractual; la interpretación legal y la interpretación constitucional([32]).

En esos capítulos se abordarán las siguientes preguntas:

¿Cómo se interpreta en el derecho contractual, legal o constitucional?

¿Qué noción de derecho se presupone al interpretar preferentemente con algunas herramientas hermenéuticas y no con otras?

¿Qué valores protegen ciertos campos del derecho y qué finalidad persigue? ¿Y cómo estos valores y finalidades privilegian una forma de interpretación jurídica sobre otra?

Estas tres preguntas parten de tres suposiciones:

La interpretación jurídica varía según el campo del derecho en el que se interprete (contractual, legal o constitucional).

La interpretación jurídica supone siempre una teoría del derecho o, por lo menos, una respuesta implícita a la pregunta “¿Qué es el derecho?”.

La interpretación jurídica asume una concepción valorativa de cuáles son los fines que persigue el derecho o una respuesta a la pregunta “¿Cuál es el fin del derecho y los valores que debe proteger?

En el fondo, este libro pretende mostrar que los métodos de interpretación prevalentes en el derecho privado-contractual, legal y constitucional están determinados por los temperamentos interpretativos de los abogados que practican en esos ámbitos, por la idea de derecho que defienden y por los fines a los que creen que el derecho debe dirigirse. En este sentido, este libro asume que es imposible tener una posición sobre la interpretación jurídica, sin asumir, de manera expresa o implícita, una teoría jurídica que responda qué es el derecho y qué fines debe perseguir.

4. LA ESTRUCTURA DEL LIBRO

El libro está divido en cuatro partes. En el primer capítulo, se responderá a la pregunta de qué es interpretación. Seguidamente, se discutirá la necesidad de la interpretación en el derecho. Después se estudiarán los problemas generales de la interpretación: (i) la ambigüedad; (ii) la homonimia; (iii) la indeterminación; (iv) la laguna; y (v) la antinomia. Finalmente, se ilustrarán las nociones y tendencias interpretativas que son inculcadas desde muy temprano en la educación jurídica y que configuran el imaginario jurídico-hermenéutico. A estos los llamaré —por razones que se explicarán en su momento— (i) la textura abierta de Hart; (ii) la rigidez de Shylock; y (iii) la proporcionalidad de Schlink.

Los restantes tres capítulos están divididos según el objeto de interpretación y el ámbito jurídico en el que dicha actividad se desarrolla. En cada uno de estos capítulos, la estructura será la siguiente: primero, se explicará cuál es el principio o valor que permea el ámbito jurídico respectivo (contratos, leyes o jurisprudencia constitucional). Segundo, se explicará cuál es la idea de derecho que subyace en cada uno de estos contextos. Tercero, se detallarán las reglas y herramientas de interpretación para cada uno de estos objetos jurídicos. En este punto se explicarán los problemas metodológicos como el textualismo, intencionalismo, teleología, sistemática y consecuencialismo. Por último, se advertirá la forma como el principio o valor y la idea misma de derecho termina moldeando la forma como se interpreta en estos ámbitos del derecho.

Así, el capítulo dos versará sobre el temperamento interpretativo en el derecho contractual. En esta parte se explicará la noción de la autonomía privada y su influjo en las reglas de interpretación de los contratos. Se explicará por qué razón el abogado contractualista —y privatista— suele asumir una concepción del derecho en el que la libertad([33]) es el valor que debe protegerse mediante el sistema jurídico y cómo esa libertad queda plasmada en la prevalencia de la regla preferente de interpretación de los contratos: la común intención de las partes.

El capítulo tercero tratará sobre el temperamento interpretativo en el derecho legal. Aquí se partirá de la noción de la seguridad jurídica, de igualdad formal ante la ley y del principio de legalidad para explicar su influencia en las reglas de la interpretación de las leyes y, en especial, de las normas sancionatorias. Se explicarán las razones por las cuales el abogado legalista tiene, por lo general, una noción del derecho en el que la legalidad y la seguridad jurídica son valores con relevancia especial, pues el derecho es la expresión de razón y de un orden que debe ser general, predecible, comunicable, transparente y democrático.

Finalmente, el capítulo cuarto abordará el temperamento interpretativo constitucional. En este punto, se ahondará en la noción de ductilidad constitucional y de armonización de principios como el presupuesto que determina las herramientas hermenéuticas en esa disciplina jurídica, particularmente del juicio de proporcionalidad. A la postre, se mostrará cómo el abogado en esta rama del derecho concibe el derecho a partir de valores, derechos y principios en tensión que logra armonizar con el fin de optimizar y garantizar su coexistencia en una sociedad pluralista y democrática en la que la dignidad humana adquiere una importancia cardinal.

En la conclusión del libro se harán algunas preguntas sobre el papel de la ética y de la tecnología en la interpretación jurídica.

5. UNA ÚLTIMA ADVERTENCIA SOBRE LOS TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

Al utilizar la idea metodológica y filosófica de temperamento en los términos que fue desarrollada por William James, no pretendo desconocer que estos temperamentos se complementan y convergen en varios abogados que incluso pueden dedicar su ejercicio profesional mayormente a uno de los ámbitos jurídicos objeto de estudio. Con la idea de temperamentos simplemente quiero resaltar unas tendencias que marcan anímica, epistemológica, ideológica y hermenéuticamente un modo de ser y de relacionarse con el derecho. Por tratarse de tendencias interpretativas será inevitable en ocasiones hacer afirmaciones generales que leídas por fuera de contexto pueden dar la impresión equivocada de un reduccionismo, pero que entendidas como parte de un intento de ver el derecho con una nueva mirada, serán comprendidas como la narrativa de una tendencia y no de una realidad predeterminada.

Los temperamentos interpretativos se van consolidando a medida que nuestra práctica profesional se inscriba en alguno de estos ámbitos. Así también se irán petrificando nuestros supuestos políticos hasta el punto de creer que nuestra herramienta hermenéutica no involucra una posición política, una posición frente a lo que significa el derecho y a cuáles son sus fines, así como también una concepción particular frente a la transparencia u opacidad del lenguaje. Sin embargo, los abogados no reconocemos estos temperamentos en nosotros mismos, sino que los encubrimos con razones impersonales para buscar la legitimidad de ese temperamento en otros ámbitos jurídicos, exigiéndoles a otros abogados que interpreten de la misma manera que uno lo hace y que vean la función del derecho igual que nosotros. Así, el penalista le exige mayor textualismo al constitucionalista, o el privatista le demanda al penalista consultar el espíritu o la intención, y un largo etcétera.

En palabras de William James:

“Como el temperamento no es una razón convencionalmente reconocida, creerá que debe aducir solamente razones impersonales para sus conclusiones. Sin embargo, su temperamento le proporciona una inclinación más fuerte que cualquiera de sus más objetivas premisas. Hará que la evidencia se incline en uno u otro sentido, haciendo más sentimental o más fría su concepción del universo, como lo haría este hecho o aquel principio. Se abandona a su temperamento. Deseando un universo que se le acomode, creerá en cualquier representación del universo que lo haga. Le parecerá que las personas de temperamento opuesto no comprenden el carácter del mundo, y las considerará incompetentes y ajenas a las cuestiones filosóficas, aunque le excedan en habilidad dialéctica”([34]).

Los temperamentos determinan nuestra representación sobre el mundo y, en este caso, sobre el derecho. Comprender los temperamentos interpretativos en el derecho contractual, legal y constitucional abrirá un horizonte de sentido para entendernos como abogados que estamos determinados, a veces sin saberlo, por creencias que subyacen al tipo de derecho que practicamos en nuestra cotidianidad y por los valores que ese tipo de derecho quiere promover, encarnar y proteger.

([1]) Parra, Nicolás, “La importancia de enseñar teoría jurídica”, Ámbito Jurídico, Doxa y Logos, Legis.

([2]) Kelsen, Hans, El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho, Madrid, Editorial Reus, 2009.

([3]) Hermes era el hijo de Zeus y de la ninfa Maia y ligaba el cielo y la tierra, los dioses y los hombres. Ver: Vernant, Jean-Pierre, The Universe, the Gods, and Men. Ancient Greek Myths, New York, Perennial.

([4]) Cfr. Zimmerman, Jens, Hermeneutics. A very short introduction, Oxford, Oxford University Press, 2015, p. 3.

([5]) En materia comercial, el desahucio está regulado por el artículo 520 del Código de Comercio en los siguientes términos: en los casos previstos en los ordinales 2º y 3º del artículo 518, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente.

([6]) Schauer, Frederick, The Force of Law, Cambridge, Harvard University Press, 2015.

([7]) A pesar de que la expresión juegos del lenguaje proviene de la filosofía de Ludwig Wittgenstein, el autor del Tractatus Logico-philosophicus y las Investigaciones Filosóficas, creo que una de sus mejores definiciones la ha hecho Pierre Hadot quien sostuvo que esta noción significa que “es la actividad, la situación, lo que da sentido a lo que se dice, es el contexto concreto en el cual se pronuncia una frase […] cuando digo me duele en el momento en que sufro, no expreso mi sufrimiento, que es incomunicable, sino que hago un juego de lenguaje, apelo a la ayuda o a la conmiseración en un determinado contexto social” (Hadot, Pierre, La filosofía como forma de vida. Conversaciones con Jeannie Carlier y Arnold I. Davidson, Barcelona, Ediciones Alpha Decay, 2009, pp. 200-201.

([8]) Hart, Herbert, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004.

([9]) Como dice Diego López, “la conciencia creciente de que el derecho es fundamentalmente lenguaje y expresión lingüística se ha reflejado profundamente en la teoría del derecho desde el siglo XIX” (López, Diego, La letra y el espíritu de la ley, Bogotá, Ediciones Uniandes y Editorial Temis, 2008, p. 1). Más recientemente Rodrigo Uprimny y Andrés Abel Rodríguez Villabona en un escrito para la Escuela Rodrigo Lara Bonilla de Formación Judicial escribieron acertadamente que “[d]esde hace unas dos décadas existe una proliferación tal de estudios y textos sobre interpretación jurídica y judicial, que, según algunos autores, así como en los años sesenta del siglo pasado la teoría jurídica se centró en el debate sobre la noción de norma y sistema jurídico y en los setenta mostró un interés creciente en el tema de los principios, desde los años ochenta los desarrollos en este campo han girado en torno a la interpretación. Es más, la interpretación es tan importante en el debate jurídico contemporáneo, que no sólo existe una multiplicación de textos, muchos de ellos de notable calidad, sino que, además, algunos autores destacados definen el derecho como una actividad esencialmente interpretativa o argumentativa” (Uprimny, Rodrigo y Rodríguez, Andrés Abel, “Interpretación judicial. Módulo de autoformación”, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2016, p. 9).

([10]) Es importante advertir que al denominar las perspectivas de esta manera no quiero implicar un favoritismo hacia una de ellas ni sugerir connotaciones valorativas como si la mirada antigua fuera conservadora o retrograda y la mirada nueva fuera innovadora.

([11]) Cf. James, William, El pragmatismo, Madrid, Editorial Alianza, 2000.

([12]) Tomo la idea de temperamentos de William James, quien los concibe como aquello que “proporciona una inclinación más fuerte que cualquiera de sus más objetivas premisas. Hará que la evidencia se incline en uno u otro sentido, haciendo más sentimental o más fría su concepción del universo, como lo haría este hecho o aquel principio” (James, William, op. cit.). El temperamento determina nuestras inclinaciones, creencias e ideologías de una forma más acentuada que cualquier razón o argumento racional que se exponga.

([13]) Aquel que determina su forma de interpretar todo documento jurídico con los lentes con los criterios de interpretación legal.

([14]) El artículo 1618 del Código Civil consagra este principio hermenéutico en materia contractual: “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

([15]) Barak, Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations. New York: Cambridge University Press, 2012.

([16]) Montesquieu, Charles Luis de Secondat, Del espíritu de las leyes, Madrid, Alianza Editorial, 2003.

([17]) Para una explicación detallada de las fuentes principales de los artículos de interpretación en el Código de Bello ver: Guzmán Brito, Alejandro, Las reglas del Código Civil de Chile sobre interpretación de las leyes a través de sus fuentes, Santiago de Chile, LexisNexis, 2005.

([18]) López, Diego, op. cit.

([19]) Portalis, Jean Étienne-Marie, Discurso Preliminar sobre el proyecto de Código Civil, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, 2014, p. 17.

([20]) Ibíd., p. 11.

([21]) Safranski, Rüdiger, El romanticismo, Barcelona, Editorial Tusquets, 2009.

([22]) López, Diego, op. cit., p. 2.

([23]) Savigny, Friederich Karl von, Sistema del derecho romano actual, Madrid, Centro Editorial de Góngora, Analecta, 2004, p. 184.

([24]) Ibíd.

([25]) Ibíd., p. 187.

([26]) Ibíd.

([27]) Grondin, Jean, ¿Qué es la hermenéutica?, Barcelona, Editorial Herder, 2008. Cabe resaltar el capítulo de Grondin en el que desarrolla la recepción de la hermenéutica en Emilio Betti.

([28]) Una buena introducción al debate entre Dworkin y Hart sobre la naturaleza del derecho, las reglas y los principios, ver: Rodríguez, Cesar, El debate Hart-Dworkin, Bogotá, Siglo del Hombre, 1997.

([29]) Hart, Herbert, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.

([30]) Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, traducción Carlos Bernal Pulido, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 94 y ss.

([31]) Ver Corte Constitucional, Sentencia SU-056 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

([32]) Es importante aclarar en este punto que el capítulo 3 sobre la interpretación legal hará especial énfasis en normas prohibitivas o de contenido sancionatorio, pues en ellas se intensifica el textualismo o apego a la literalidad de las normas, debido a una concepción robusta del principio de legalidad y, en materia sancionatoria, de tipicidad. Por eso, de ahora en adelante cuando se hable de interpretación legal me referiré a la práctica del derecho cuyo objeto son las leyes y que, en varias ocasiones, se trata de normas prohibitivas o sancionatorias en las que el elemento gramatical en la interpretación cumple un rol protagónico y reforzado.

([33]) Entiendo la libertad de una manera muy cercana a la noción de libertad negativa y positiva explicada por Isaiah Berlin en su libro Cuatro ensayos sobre la libertad. La libertad negativa es tener ausencia de constreñimiento y coerciones para que las personas actúen de la forma que mejor lo consideren. En cambio, la libertad positiva consiste en que las personas sean las dueñas de su destino y de sus decisiones. Ver: Berlin, Isaiah, Dos conceptos de libertad, Madrid, Editorial Alianza, 1993.

([34]) James, William, op. cit.