El capítulo judicial por la pelea del espectro radioeléctrico colombiano

Se ha vuelto usual que cualquier proceso de subasta, licitación o adjudicación de algún tipo de negocio con el Estado termine en el despacho de un juez para que sea él quien defina el futuro de los jugosos contratos. Los que salen perdedores suelen comenzar estas disputas jurídicas para resolver lo que no pudieron durante la negociación. Pero también llegan por cuenta de casos de corrupción, en los que no hay otro remedio que anular el contrato. Pese a que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Mintic) trabajó durante más de tres años para garantizar la transparencia de la subasta del espectro, que se llevó a cabo en diciembre del año pasado, y para evitar que el caso fuera elevado a la justicia por errores o problemas en el proceso, los esfuerzos fueron en vano.

Se ha vuelto usual que cualquier proceso de subasta, licitación o adjudicación de algún tipo de negocio con el Estado termine en el despacho de un juez para que sea él quien defina el futuro de los jugosos contratos. Los que salen perdedores suelen comenzar estas disputas jurídicas para resolver lo que no pudieron durante la negociación. Pero también llegan por cuenta de casos de corrupción, en los que no hay otro remedio que anular el contrato. Pese a que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Mintic) trabajó durante más de tres años para garantizar la transparencia de la subasta del espectro, que se llevó a cabo en diciembre del año pasado, y para evitar que el caso fuera elevado a la justicia por errores o problemas en el proceso, los esfuerzos fueron en vano.

Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca llegó, en marzo de este año, el recurso jurídico que arrancó la pelea judicial por esta crucial subasta, cuyo objetivo fue encontrar al operador encargado de llevar la banda ancha móvil a más de veinte millones de colombianos en regiones del país en donde la señal nunca ha llegado. Lo curioso del asunto es que, a pesar de que se trató de un proceso entre el Ministerio y privados (Claro, Movistar y Tigo), el caso está enmarcado en una acción popular que busca la protección de varios derechos colectivos de quienes se habrían visto afectados por lo que el demandante considera irregularidades cometidas por la cartera ministerial durante la subasta, en la que el principal ganador fue un nuevo jugador en el mundo de las telecomunicaciones en Colombia: Partners.

De acuerdo con la acción popular, la subasta del espectro violó los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la libre competencia económica por una serie de acciones y omisiones del Mintic, bajo la dirección de la exministra Sylvia Constaín. Entre ellas, dice el recurso, está el hecho de que Partners presentó una propuesta de $1,7 billones para quedarse con una parte del espectro, un precio diez veces más alto por encima del precio base esperado. También, que el Ministerio permitió que esta empresa británica retirara esa oferta, aun después de ganarla, y que renunció a su derecho de recibir una contraprestación económica por ese retiro, lo que terminó en un detrimento en el dinero del Estado.

Además, cuestionó el hecho de que Partners habría violado la libre competencia al contratar como asesor durante la subasta a Juan Ignacio Crosta Blanco, que en 2015 fue contratado por el Ministerio para diseñar el proceso de selección de esta misma subasta. “Las acciones y omisiones del Mintic dentro del proceso de selección constituyen un inminente peligro de que ocurra un perjuicio irremediable en contra de los derechos colectivos (...) El Mintic ha ido en contravía de todo parámetro ético y moral que ha podido aplicar en el proceso de selección, que ya decidió de manera deliberada mantenerse al margen del cumplimiento de deberes que debería fungir como el norte de sus actuaciones tales como la transparencia, la planeación y la ética”, se lee en la acción popular.

Aparte de pedir que el juez declare que el Mintic violó derechos colectivos, el recurso también busca suspender todas las decisiones que llevaron a que el Ministerio le otorgara a Partners buena parte del espectro y saliera como ganador de la subasta. Aunque la acción popular busca la protección de los derechos colectivos de varios ciudadanos (el recurso habla de más de veinte millones), en el Ministerio y en el Tribunal que estudia el recurso empiezan a cobrar fuerza dos preguntas: ¿quien presenta la demanda es un ciudadano preocupado por la conectividad de los colombianos? y ¿a quién está representando con este recurso con el que pretenden disfrazar una acción cuya naturaleza es la protección de derechos colectivos, para favorecer a las empresas que perdieron en la subasta?”.

Las preguntas son del abogado que está detrás del recurso: Camilo Martínez Beltrán, hijo de Néstor Humberto Martínez, exfiscal general de la nación, socio de la firma DLA Piper Martínez Beltrán, la antigua firma del exfiscal, acostumbrada a defender los intereses de empresas del tamaño de Uber, Pacific Rubiales y el Grupo Aval. Además de presentar a acción popular, Martínez Beltrán presentó una solicitud de medidas cautelares para que el magistrado encargado del asunto, Fredy Ibarra Martínez, suspenda de manera inmediata y urgente la entrega del espectro que ganó Partners, una petición que ya ha debido resolverse, pero que la pandemia por el COVID-19 y otras investigaciones no han permitido. La solicitud de medidas cautelares también quedó embolatada y hasta ahora las partes le están respondiendo al juzgado.

El Mintic tampoco ha contestado, pero en sus oficinas jurídicas ya están terminando de ajustar sus memoriales, en los que explican, de manera técnica y detallada, por qué ninguna de las pretensiones del abogado Martínez Beltrán tiene sustento, pues, explican, la subasta cumplió con todos los estándares exigidos por la ley y la firma Partners ganó el negocio en franca lid. Y sobre Partners, el lío para su defensa es que el Tribunal nunca los vinculó al proceso. Sin embargo, en varias publicaciones de prensa han quedado plasmados apartes de su postura. En agosto pasado, Chris Bannister, CEO de Partners, habló en entrevista con este diario, reiteró la transparencia de su empresa en el proceso de la subasta y dio detalles de por qué terminaron ofreciendo una propuesta de $1,7 billones, para quedarse con una parte del espectro.

“Nuestro proceso consistía en que alguien de nuestro equipo tomaría los resultados de la pantalla, en términos de quiere subastar equis cantidad; y otro de mis hábiles consultores colombianos pondría ese número en una hoja de cálculo para convertir a dólares. Básicamente fueron US$50 millones, escribí US$50 millones en el tablero, y dije: ofertemos, y así lo hicimos; pero (la oferta) no decía US$50 millones, sino US$500 millones, con un cero de más. Todo esto está grabado, se puede ver que fue un error. Pensamos que nuestro proceso era robusto, pero dada la intensidad en la habitación, creo que la gente se puso nerviosa. El error nos ha costado US$12 millones”, explicó Bannister, quien recalcó que apenas se acabó la subasta, le explicaron al Ministerio lo ocurrido.

Sin embargo, dada la falta del cero en la cifra, así como el hecho de que Juan Ignacio Crosta Blanco, quien participó de la elaboración de la subasta, pero después pasó a asesorar a Partners, y también de otras supuestas irregularidades en el proceso de selección, la entrada de la empresa está en veremos. La Procuraduría entró a la controversia en febrero de este año y pidió la suspensión del proceso. Además, el Ministerio Público adelanta una investigación contra Jorge Guillermo Barrera, director de Industria de Comunicaciones del Ministerio, por las presuntas inconsistencias en la selección de Partners. Chris Bannister insistió en que todas sus acciones fueron correctas y que el problema que enfrentan se debe a que su competencia no quiere que entre alguien más al negocio.

“Claro, actúa como el bully del colegio para evitar la entrada de un nuevo competidor. Espero que las instituciones sean fuertes y tomen acción inmediata. Nosotros ya presentamos una demanda por prácticas anticompetitivas por parte de Claro en materia de precios”, agregó Bannister. Por su parte, las otras empresas, como Claro y Tigo, han insistido en que ese “error” no fue otra cosa que un acto deliberado para que nadie pudiera competir con el precio propuesto por Partners. “Esta industria requiere de jugadores serios, comprometidos con el largo plazo y dispuestos a intervenir (...) Las normas fueron totalmente claras y conocidas por todos”, expresó Claro en febrero pasado.

Entre declaraciones cruzadas, investigaciones de la Procuraduría General de la Nación, el propio Ministerio y hasta la Agencia Nacional del Espectro (ANE), ahora se le suma a este embrollo administrativo y técnico el ingrediente jurídico con esta acción popular y petición de medidas cautelares. Entre tanto, está en vilo la promesa de conectividad de 3.658 localidades en 32 departamentos en donde nunca habían tenido esta oportunidad de comunicación.