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Hace más de tres décadas que la compañía Cerro Matoso S.A., subsidiaria de la multinacional minera de origen australiano South 32, encontró en la explotación de níquel en el departamento de Córdoba la gallina de los huevos de oro. Desde entonces, la empresa ha obtenido ingresos astronómicos, cerca de US$15.000 millones, producto de la exportación de al menos un millón de toneladas. Una actividad que ha beneficiado el sistema de regalías con giros superiores a los $2 billones. Sin embargo, esta realidad se puede revertir porque la misma compañía avanza en una millonaria demanda contra el Estado colombiano, argumentando que le cambiaron las reglas del juego en la liquidación de las regalías y que se está afectando la inversión extranjera en el país.
La iniciativa jurídica de la transnacional South 32 ya empezó a tomar forma y las pretensiones iniciales son tan altas que en el alto gobierno, por información que se manejó en un consejo de ministros, se conformó una especie de dream team oficial con el propósito de garantizar que no se condene al Estado. En concreto, el asunto lo vienen manejando de manera confidencial desde hace varios meses la Agencia Nacional Minera, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Departamento Nacional de Planeación y los ministerios de Minas, Hacienda y Comercio Exterior, que por instrucciones de la Presidencia de la República asumió el liderazgo y la coordinación del caso.
En el entorno de la minería era un secreto a voces que la empresa estaba incómoda con algunas decisiones de las autoridades del sector y preparaba acciones jurídicas. Rumores que se ratificaron a mediados de este año, cuando la compañía South 32 S.A. Investments, como representante inversionista de Cerro Matoso, presentó oficialmente, por medio de sus funcionarios desde Australia y ante el Ministerio de Comercio Exterior, la notificación de su intención de elevar una controversia jurídica con el Estado colombiano. En consideración de la compañía extranjera existe un Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones entre Colombia y el Reino Unido (APPRI), que garantiza la estabilidad en los negocios con compañías extranjeras y el cual no se estaría cumpliendo.
La base de la discrepancia jurídica de la compañía es que, en mayo de 2015, la Agencia Nacional Minera, buscando mayores recursos para el Estado, expidió la resolución 293, que fijó una nueva metodología para la fijación del precio base de liquidación de las regalías del níquel y obligó a la multinacional a girar mayores recursos. A esta norma se suman las determinaciones de la Unidad de Planeación Minero-energética, que mediante las resoluciones 600 y del 29 de septiembre y 23 de diciembre de 2015 aplicaron la nueva fórmula y fijaron el precio base de las regalías para los dos últimos trimestres del año pasado.
A estas normas se sumó la solicitud de nulidad que entabló Cerro Matoso ante el Consejo de Estado por la expedición de la resolución 293, que fijó las regalías. Los argumentos de la multinacional fueron fallas en los precios promedios del metal, que no se incluyó el níquel en los precios de la bolsa de metales, que hubo vacíos legales y que no se puede modificar un contrato minero mediante la expedición de un acto administrativo general.
Al respecto, la Agencia Nacional Minera (ANM) argumentó que la norma era ajustada a la Ley 141 de 1994 en la materia, que la liquidación que se ordenó fue técnica y que se expidió con base en precios históricos. Teniendo en cuenta los argumentos de las partes, el magistrado del Consejo de Estado Jaime Orlando Santofimio dictó medida cautelar, suspendió provisionalmente la resolución demandada y señaló que “su ámbito de aplicación temporal sólo comprende las situaciones jurídicas que se presenten a futuro excluyendo cualquier suerte de retroactividad de lo allí prescrito”. En otras palabras, le dio la razón a la Agencia Minera.
Con las decisiones que considera adversas, la multinacional ha enfilado baterías hacia el Ministerio de Comercio Exterior. El caso avanza. En las últimas semanas ese ministerio efectuó una solicitud de información a South 32, para determinar si la notificación de intención presentada cumple con los requisitos previos para activar el mecanismo de solución de controversias inversionistas-Estado, establecido en el convenio internacional APPRI.
En la entidades que están manejando el caso hay sigilo respecto al tema. No obstante, cuando South 32 presente los documentos requeridos se dará inicio a un período de consultas. Luego viene un período de negociaciones. De no lograrse un acuerdo, la multinacional podría presentar su proceso a un tribunal internacional. Según los expertos en estos casos, el fallo se estaría produciendo en tres años.
Sin embargo, tres casos más inquietan a los expertos en la defensa de los recursos del Estado. Por ejemplo, la empresa suiza Glencore AG y su filial en Colombia, CI Prodeco S.A., presentaron el pasado 4 de agosto una solicitud de arbitraje. También la empresa mexicana América Móvil, accionista de la multinacional de las telecomunicaciones Claro, hizo lo propio, y el caso fue registrado el 3 de octubre ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). A estos se suma el de la empresa Tobie Mining, que busca que el Estado colombiano le gire US$16.500 millones porque una concesión que tenían en Taraira, frontera con Brasil, no pudo ser explotada ya que en ella se creó el Parque Nacional Yaigojé Apaporis, que abarca el área de explotación minera de oro de la región. Ahora el turno del litigio es para Cerro Matoso.
Las inquietudes por la inversión extranjera
Según registros del Ministerio de Comercio Exterior, la inversión extranjera directa (IED) se ha multiplicado en los últimos años en el país. De esta manera, mientras que en el año 2000 era de US$2.436 millones, las cifras del Banco de la República indican que para 2015 llegaron a US$11.942 millones.
Otras cifras de inversión dan cuenta de que Colombia ha adquirido relevancia en el plano internacional, que según el Ministerio de Comercio Exterior: “A pesar de la caída del mercado de los commodities, seguimos siendo el tercer destino más grande en inversión extranjera directa en Suramérica, detrás de Brasil y Chile.
Además de los casos de Cerro Matoso, Prodeco y Tobie Mining también está el tema de la multinacional Colombia Agro, en donde varios directivos fueron imputados por la Fiscalía por líos ambientales y no descartan la opción de iniciar acciones jurídicas contra el Estado colombiano. La empresa cultiva trigo, soya y maíz en cerca de 30.000 hectáreas en Cumaribo (Vichada).
