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Pese a que la decisión parecía decantada, la Sección Tercera del Consejo de Estado se negó a cerrarle la puerta a que en Colombia se implemente el fracking. La discusión llevaba alrededor de tres años en el alto tribunal que, finalmente, dejó en firme un decreto y una resolución del Gobierno que fueron el primer paso hacia esta forma de explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales. El alto tribunal había suspendido los efectos de esas normas mientras estudiaba la demanda, pero con el fallo de este 7 de julio, vuelven a estar en firme.
El caso llegó al Consejo de Estado por cuenta de una demanda que pedía tumbar los actos administrativos con los que se le dio luz verde a la explotación de yacimientos no convencionales, principalmente de gas y petróleo (el Decreto 3004 de 2013 y la Resolución 90341 de 2014). Lo que decía la demanda es que las normas no tenían en cuenta los eventuales riesgos que la fracturación del suelo dejaba en el medio ambiente y en la vida humana. El Consejo de Estado concluyó que estos argumentos no fueron probados.
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El Consejo de Estado le dio vía libre a estas normas por dos razones. En primer lugar, “el demandante no demostró que las normas acusadas no satisfagan las exigencias jurídicas del principio de precaución. No probó que sean contrarias, ajenas o irrazonables de cara al conocimiento científico o de la disciplina correspondiente. Tampoco probó que sus reglas sean arbitrarias, inadecuadas o irrazonables para mitigar los riesgos de la actividad regulada”, señaló el alto tribunal en un comunicado.
En otras palabras, el demandante “no podía limitarse a demostrar que la actividad es riesgosa, pues al tratarse de una cuestión técnica compleja (cuando la decisión se adopta sobre varias alternativas técnico-científicas posibles), la anulación de la decisión de la administración solo es viable en la medida que sea abiertamente irrazonable, desproporcionada o arbitraria”. No podía solo desvirtuar la ciencia que citan el decreto y la regulación con otra ciencia, sino que tenía que demostrar que en las normas había errores.
En segundo lugar, el Consejo de Estado sentenció: “La licitud de esta práctica escapa al medio de control de nulidad y además está sustentada en el régimen jurídico de la explotación de los recursos naturales no renovables permitida por la Constitución Política, reglas que fueron desarrolladas por el reglamento, en particular, de los yacimientos no convencionales, cuyo aprovechamiento es incentivado expresamente por la ley vigente”.
Con los argumentos de este jueves se cierra una de las batallas más grandes promovidas por el Gobierno para implementar esta práctica, aduciendo su importancia por el fomento de la seguridad energética. Un argumento que siempre fue criticado por organizaciones ambientalistas, que expusieron los daños que genera el fracking en la salud humana y el medio ambiente. Sin embargo, el debate sigue vivo mientras se define si los pilotos son o no lícitos.
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El álgido debate contó con opiniones de expertos y catedráticos que, en efecto, ayudaron a darle forma y vida a la ponencia que dejó sin piso la práctica en el país. El concepto de la Universidad Nacional fue una de las posturas más importantes que el exmagistrado Pazos tuvo en cuenta para deliberar y poner a consideración su ponencia. En marzo de 2020, el hoy exmagistrado cuestionó si existía evidencia científica que permitiera identificar que el fracking afectaba la salud y el medio ambiente. Su ponencia, que pedía tumbar las normas, fue derrotada en sala.
De allí el expediente pasó al despacho del magistrado Jaime Rodríguez. Sin embargo, su ponencia también fue derrotada. A la tercera vez que el tema llegó a discusión en la Sección Tercera, los magistrados llegaron a un acuerdo: dejar en firme las normas. Cinco magistrados votaron por este camino, tres se opusieron y, al ser vencidos, salvaron su voto.
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Si bien, el fracking tuvo un debate basado en materia ambiental, el Gobierno insistió sobre la implementación de esta práctica por los beneficios económicos que le dejaría al país en materia energética. Sin embargo, en este campo tampoco tuvo respaldo. Los expertos consultados por el alto tribunal, en su momento, dijeron que los beneficios económicos versus el costo por el daño al medio ambiente es una situación que se puede sopesar en riesgos cuantitativos.
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Los argumentos de la Universidad Nacional, de alguna forma, tenían la misma postura de la Procuraduría General, que en su momento en cabeza del entonces procurador Fernando Carrillo, le pidió al alto tribunal declarar nulas las normas porque, a su juicio, ambos documentos no eran compatibles con los principios de precaución y desarrollo sostenible que están consignados en la Constitución.
Aunque la decisión del alto tribunal cierra parte del debate administrativo, en la práctica, el procedimiento como tal no ha sido implementado en su totalidad en el país. Una decisión sobre medidas cautelares emitida en noviembre de 2018 y ratificada en septiembre de 2019, daba cuenta de la postura del alto tribunal sobre no fomentar esa práctica.
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