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¿Por qué cree que la reciente directiva de la Fiscalía General “por la cual se reconoce, garantiza y protege el derecho a la protesta social pacífica” ha despertado tantas críticas y asombro político?
Suele pasar con los documentos técnicos. La directiva no es una explicación dirigida a la ciudadanía, en general, sino que, como su nombre lo indica, es un conjunto de directrices para que los fiscales puedan orientar sus actuaciones en casos relacionados con protestas sociales pacíficas. Por consiguiente, está redactada en términos técnicos y presupone, de los destinatarios, un conocimiento básico de Derecho Penal.
Se entiende, entonces, que sean políticos quienes la han objetado y que, entre ellos, casi todos pertenezcan a partidos propensos a restringir los derechos ciudadanos. Los ataques a esa directiva de la Fiscalía incluyen anotaciones como la de que ese documento “es tan grave que aquí no va a haber forma de controlar a los vándalos”, como sostuvo la senadora Cabal. ¿Posiciones como esa son ideológicas o jurídicas?
Críticas exageradas como la que usted menciona carecen de soporte jurídico y solo puedo entenderlas como el resultado de reacciones sin suficiente información previa o como producto de sesgos ideológicos.
En el documento que comentamos se recuerda que las manifestaciones pacíficas tienen protección constitucional y están amparadas por convenios y pactos internacionales. ¿Cuáles son los artículos de la carta política y los convenios que garantizan las expresiones colectivas?
El artículo 37 de la Constitución consagra el derecho a reunirse y a manifestarse pública y pacíficamente. Aunque la norma es tan reciente como nuestra Constitución de 1991, es un desarrollo del derecho a la libertad de reunión estatuido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en 1948; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969. Todos estos instrumentos internacionales fueron suscritos por Colombia. Por consiguiente, son de obligatorio cumplimiento.
¿Cuáles son las bases jurídicas originales que sustentan la libertad de protestar en las calles para que sea considerada un derecho democrático?
Este derecho es desarrollo de la libertad de expresión consagrada en el artículo 20 de la Constitución (“que garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones”). Su ejercicio se soporta en la democracia representativa y respalda la participación ciudadana en decisiones que tienen que ver con la estructura y el funcionamiento del Estado. No solo permite la conformación de las mayorías, sino que hace posible que las minorías sean críticas. Y que por esa vía puedan, eventualmente, llegar a transformarse en mayorías como parte de lo que se podría denominar un ciclo democrático. Sin libertad de expresión, los gobiernos podrían arraigarse en el poder de manera ilegítima invocando el respaldo de unas mayorías construidas a partir de la censura de las minorías.
¿La demanda de nulidad presentada en contra de esa directiva por la senadora uribista María Fernanda Cabal, quien considera que es “abiertamente inconstitucional y debilita la capacidad del Estado” para mantener el orden público, tiene futuro en los estrados?
Esa demanda no debería tener futuro en el Consejo de Estado ni en otros estrados, porque la directiva de la Fiscalía cuenta, por el contrario, con sólidos fundamentos constitucionales.
Si bien las manifestaciones pacíficas no constituyen una amenaza para la convivencia social, también hay que recordar que no existen los derechos absolutos: la protesta tiene límites legales. ¿Cuáles son las restricciones estipuladas?
Tanto en los instrumentos internacionales como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es claro que el derecho a la protesta, como todos los demás, tiene limitaciones. La razón es obvia: si un individuo pudiera ejercer sus derechos de manera ilimitada afectaría los derechos de los demás. La vida en sociedad presupone la renuncia a ámbitos de libertad individual en favor de las libertades de los otros y de la comunidad. Tal como se indica en la directiva de la Fiscalía, la comisión de delitos desborda el ámbito de la protesta social y, por consiguiente, hace necesaria la intervención del Derecho Penal: si alguien aprovecha una protesta social para secuestrar, torturar, lesionar o asesinar —por citar solo unos ejemplos—, deberá responder penalmente por la comisión de esos delitos. Sin embargo, definir qué es un delito no es algo intuitivo, requiere conocimientos técnicos.
Las palabras y frases chocantes, ofensivas o indecentes que gritan algunos manifestantes en las protestas también son protegidas por la libertad de expresión, así como la quema de banderas. Sin embargo, también hay discursos prohibidos que podrían ser castigados. ¿Cuáles son y cómo se distinguen unos de otros?
La Corte considera discursos prohibidos y, por consiguiente, susceptibles de investigación y sanción penal la propaganda de guerra, la apología al odio, a la violencia o al delito, la pornografía infantil, así como la instigación pública y directa a cometer ilícitos. Las expresiones que no son delictivas y que, por tanto, tienen protección constitucional, son aquellas que se pronuncian en el contexto de una manifestación pacífica como una expresión más de esa protesta. En este escenario, las ofensas, mediante palabras o gestos, deben entenderse como una demostración de la inconformidad que lleva a protestar, y no como un acto orientado a ofender la integridad moral de aquellos a los que está dirigido.
Entonces, ¿cuándo es necesario tomar el camino de las denuncias penales?
Es importante entender que el Derecho Penal no solo es una de las varias herramientas con que cuenta el Estado para resolver los conflictos sociales, sino que, por ser la más severa de todas, debe utilizarse cuando los demás instrumentos no sean viables. Por eso, si se producen afectaciones leves en ámbitos de libertad ajenos, no hay que recurrir a él.
La directiva que estamos comentando explica que “los fiscales realizarán un ejercicio de ponderación en la aplicación del Derecho Penal, en las acciones de mínima lesividad en el marco de la protesta social”. Y recomienda aplicar, más bien, el Código de Policía y Convivencia. La línea divisoria entre lo que tiene naturaleza de delito y un acto que solo merece una multa parece difusa. ¿La decisión de los ficales queda al azar?
El Derecho Penal es, por naturaleza, subsidiario. Significa que, como he señalado, si hay otra forma de resolver un conflicto social menos invasiva, se debe recurrir a esta. Es lo que dice la directiva que, dicho sea de paso, en este aspecto es un principio que se enseña en las facultades de Derecho. Otro de los principios que guía la aplicación del Derecho Penal, indica que este debe usarse solo cuando se produzcan ataques significativos a los derechos ajenos, algo que la directiva de la Fiscalía no se inventó; es un principio que, por décadas, ha transmitido la ciencia penal, dentro y fuera de Colombia. Por consiguiente, la necesidad de llevar a cabo ese ejercicio de ponderación sobre la gravedad de la conducta, en un determinado contexto, no es extraño para los fiscales y jueces penales.
Deme, por favor, ejemplos de una conducta que les parecería delictiva a algunas personas, pero que no lo es…
Por ejemplo, en un restaurante alguien recibe una cuenta que considera muy elevada y le dice al mesero que eso es un robo: aun cuando, formalmente, se trata de una conducta que encaja en el delito de calumnia, el contexto en que se produce denota un bajo nivel de lesividad que no justifica iniciar un proceso penal contra el cliente descontento. Otro ejemplo: si unos manifestantes impiden que, durante un tiempo, unos ciudadanos puedan salir de un sector de la ciudad, estarían cometiendo, en teoría, un delito contra la libertad individual. No obstante, a nadie se le ha ocurrido iniciar acciones penales contra los manifestantes por esas limitaciones indebidas a la libertad de locomoción. Para este tipo de situaciones el Estado tiene otras herramientas, como el derecho de Policía.
¿El derecho de Policía que usted menciona es el Código de Policía y Convivencia? ¿Ese código qué regula?
Regula conductas que ponen en peligro o afectan derechos ajenos, pero de forma menos grave que lo establecido para el manejo de situaciones en que se hayan cometido delitos y cuyo conocimiento le corresponde al Derecho Penal. La diferencia entre las contravenciones de policía y los delitos es, fundamentalmente, de grado.
En conclusión, ¿es cierto que en la directiva de la Fiscalía se protege la manifestación violenta como, reitero, han dicho algunos políticos?
Todo lo contrario. La directiva ratifica que el derecho a la protesta social pacífica tiene protección nacional e internacional y, a la vez, advierte que cualquier exceso en su ejercicio puede traer consecuencias desde el punto de vista del derecho policivo o del Derecho Penal, dependiendo de la gravedad de las afectaciones que se ocasionen a los derechos de otras personas.
Muchos colombianos se quejan de las marchas y protestas, porque impiden el ejercicio de sus derechos, como el de libre movilidad. ¿Los bloqueos en carreteras o calles que impiden el desplazamiento humano y vehicular están permitidos?
Como he dicho, las protestas sociales pacíficas son manifestaciones concretas de las libertades de reunión y expresión, y constituyen una forma de comunicación gestual a la que se recurre cuando se considera que la comunicación verbal ha sido insuficiente. Las protestas suelen surgir cuando un grupo de ciudadanos cree que sus reclamos no han sido escuchados. Es cuando recurre a una manera de expresarse que tiene mayor capacidad de llamar la atención. Como la fortaleza de la protesta depende de su capacidad de despertar el interés general, siempre va acompañada de conductas que producen interferencias en el ejercicio de los derechos de otros ciudadanos. Por eso es inconcebible la idea de ejercer el derecho a la protesta en un “protestódromo”. En la medida en que las afectaciones sean leves, la sociedad debe tolerarlas para preservar la vigencia de las libertades que hacen parte del núcleo esencial de la democracia.
La idea del “protestódromo” —confinar en un espacio cerrado a los manifestantes— fue de un excandidato que llegó a ser ministro de Defensa de Duque. A propósito, ¿cree que este debate tiene relación con el momento de confrontación política del país debido a que el presidente, de un lado, y la oposición, del otro, apelan a las marchas como una refrendación o negación de los resultados electorales?
Sin duda, el reiterado llamado del presidente a que sus partidarios salgan a las calles para presionar la adopción de determinadas políticas de Gobierno, así como el de los opositores para que manifiesten su rechazo a ellas, ha agudizado el debate. Esta situación hace oportuna la directiva de la Fiscalía en cuanto busca orientar a sus funcionarios sobre la distinción que deben hacer entre las admisibles molestias propias de una protesta social pacifica y las conductas violentas o delictivas que justifican el uso del Derecho Penal.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, ¿qué calificación se le puede dar a la manera en que el gobierno Duque y la Policía de entonces enfrentaron las manifestaciones en 2020 y 2021?
En el gobierno anterior no se trazó, claramente, el límite entre la protesta social pacífica como un derecho y los reprobables excesos que, en el marco de ella, se pudieron producir. Esa falta de rigor que la reciente directiva de la Fiscalía busca solucionar solo sirvió para que esas imprecisas fronteras se transgredieran, incentivando complejas y dilatadas discusiones jurídicas y, lo que es peor, mayor inconformidad social.
Aunque la directiva reafirma que “la comisión de delitos ni la violencia hacen parte del ámbito de protección del derecho a la protesta”, ¿las repetidas advertencias sobre el respeto que los agentes oficiales deben tener por el derecho a manifestarse los debilita y debilita al Estado, como sostienen sus críticos?
No es cierto que el Estado esté impedido para ejercer autoridad. Lo que dice la directiva es que la reacción oficial debe ser diferencial: frente a conductas claramente delictivas, el Derecho Penal debe intervenir; por el contrario, frente a comportamientos que implican una mínima lesividad, como un empujón de un manifestante a un miembro de la fuerza pública o de este a aquel, no debe recurrirse a él. El uso del derecho de policía debería ser suficiente, en estos casos y eso es lo que dice la directiva: el Estado puede ejercer su autoridad, pero debe hacerlo con diversas herramientas, dependiendo de cuán graves sean las conductas que se presenten en el contexto de la protesta.
En la directiva hay, también, una lista de delitos en que podrían incurrir los agentes del Estado cuando controlen las protestas y a los manifestantes. ¿Ese documento tiene fines pedagógicos?
Como su nombre lo indica, es un conjunto de directrices, pautas y orientaciones que se les dan a los fiscales para apoyarse en ellos cuando deban investigar conductas ocurridas en contextos de protesta social. Para mí, como profesor de Derecho Penal, esa directiva tiene un elevado componente pedagógico cuya trascendencia no es tan visible para quienes no tienen formación jurídica. Para un iniciado en esta área del conocimiento, es un ejemplo de utilización racional del Derecho Penal con ayuda de ciencias afines como la Sociología, la Criminología y la política criminal.
Si la directriz es más un documento pedagógico que uno en que se dan órdenes a los investigadores de la Fiscalía, ¿por qué ha despertado tanta polémica? ¿Se trataría de oportunismo político con el que se pretende debilitar a la nueva jefa de la entidad, Luz Adriana Camargo?
No descarto que detrás de las críticas pueda haber algo de oportunismo político, pero tiendo a pensar que la mayoría tiene que ver con concepciones, que considero equivocadas, sobre los límites del Derecho Penal. Durante siglos, su uso fue concebido como ilimitado. Y aun cuando en los últimos 200 años, la tendencia mundial creciente conduce a la racionalización de su aplicación, todavía hay quienes piensan que los gobiernos no deberían tener restricciones para utilizarlo. Pero acudir de manera desbordada a su aplicación no solo no soluciona los conflictos sociales, sino que tiende a exacerbarlos.
“La protesta social es un derecho protegido”
En la directiva de la fiscalía se recuerda que la Corte Suprema ha señalado que “por regla general” la fuerza pública no podrá hacer uso de mecanismos para disolver grandes aglomeraciones pacíficas. Pero el escándalo que se ha producido, ha creado confusión ¿Qué diría usted para claridad de los lectores?
Que está claro que la protesta social pacífica es un derecho derivado de las libertades de reunión y expresión establecido la Constitución y en los convenios internacionales suscritos por Colombia. Y que, no cabe duda, en consecuencia, de que ese tipo de reuniones debe ser objeto de protección. Sería un contrasentido autorizar a la fuerza pública para reprimir el ejercicio de un derecho protegido. Otra cosa es que en el contexto de una protesta social haya excesos, como cuando se incurre en delitos, en el uso de la violencia o en la privación de servicios esenciales. En el caso de conductas que desbordan el concepto de protesta social pacífica, el Estado puede recurrir a diversos mecanismos para controlar esos excesos uno de los cuales es la intervención de la fuerza pública para disolver la manifestación, y otro, el uso del derecho penal.
“La justicia para los de ruana”, debe ser erradicada
Llama la atención que en el documento de la fiscalía se haga una relación de “criterios sospechosos de discriminación”. Los sesgos producto de la estigmatización, ¿suelen ser comunes en las investigaciones penales en esa entidad?
En una sobremesa con un grupo de amigos, mientras disfrutábamos de la inteligencia y el humor ácido del escritor y periodista Antonio Caballero, él me preguntó qué significaba, en estricto sentido, ese popular refrán conforme al cual la justicia es para los de ruana. Esa es una forma de aplicar justicia con prejuicios que se presentan cuando se asume que, verbigracia, los pobres delinquen más que quienes no lo son. Discriminaciones similares han sido detectadas, históricamente, mediante investigaciones de campo en muchos países, incluso desarrollados, que revelan sesgos de la justicia en contra de minorías raciales, personas con determinadas orientaciones sexuales o identidades de género, o respecto de inmigrantes y minorías religiosas. Contra esa clase de estigmatizaciones que, desafortunadamente, continúan presentándose en el mundo, se han producido múltiples decisiones en cortes nacionales e internacionales. A ese fenómeno se refiere la directiva de la fiscalía que se limita a reiterar, con razón, que todos los prejuicios tienen que ser evitados por los fiscales.