El caso “fracking” entró en la recta final en el Consejo de Estado

El fracking en Colombia fue suspendido en noviembre de 2018 por orden judicial del Consejo de Estado, luego de considerar que no existe certeza científica de que su uso no provoque daños ambientales y a la salud humana, siguiendo lo que se denomina en derecho el principio de precaución, que obliga a terciar en favor del medio ambiente ante la duda sobre las afectaciones que pueda producir una actividad. Dos años después de debate, el alto tribunal está listo para decidir de fondo en este caso, pues cerró la etapa probatoria y ya recibió los alegatos de conclusión de las partes involucradas. La pregunta hoy es la misma: ¿se superó la incertidumbre?

La respuesta no es sencilla de resolver en un debate cuyos elementos técnicos tienen divididos a expertos de diferentes especialidades y que pasa por la política nacional. De hecho, el despacho del magistrado Ramiro Pazos, del Consejo de Estado, a quien le correspondió este caso por reparto, tiene hoy en su escritorio voluminosos alegatos con las posiciones del Gobierno, universidades, grupos de trabajo y congresistas, entre otros. Así como de Esteban Lagos, el abogado que inició este debate en 2016 al demandar el Decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución 90341 del 27 de marzo de 2014, en los que se fijaron los criterios para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales con estimulación hidráulica horizontal.

(Le puede interesar: Caso”fracking”: la estrategia del Gobierno contra una prueba clave)

El fracking consiste en inyectar en el subsuelo agua mezclada con químicos para hacer fluir hidrocarburos de piedras compactas que se encuentran a kilómetros de profundidad. Y es ese procedimiento el que genera múltiples dudas. La Procuraduría dijo, por ejemplo, que es “abundante” la evidencia científica sobre los daños irreversibles que provoca tanto a la salud humana como a las aguas subterráneas y superficiales —y los ecosistemas que de estas dependan—, por lo cual usarla no va de la mano con el desarrollo sostenible. Ese potencial daño, insiste el Ministerio Público, obliga a seguir aplicando el principio de precaución teniendo en cuenta, además, que el país no tiene una línea base de información ambiental, geológica, geoquímica ni capacidad de monitoreo.

A esta posición se suma Luis Enrique Orduz, vocero de la Corporación Podión, que apoyó la demanda, quien cita dos informes que la Universidad Nacional presentó a petición del despacho como informe técnico. Ambos señalan que hay riesgos asociados, pero el mayoritario dice que no hay cómo mitigarlos y el segundo que sí es posible. Orduz expone que hay evidencia de la contaminación de aguas subterráneas por fugas de gases y fluidos, así como de que haya sustancias químicas peligrosas en el agua, lo cual puede devenir en un riesgo de salud pública si pasa al agua superficial. En su criterio, la normativa es insuficiente para controlar dicho riesgo.

(Le puede interesar: Gobierno objeta informe pericial de la Universidad Nacional sobre fracking)

Entre esos químicos están metanol, benceno, tolueno, xileno y benceno etílico, que serían contaminantes del aire y carcinógenos para el ser humano. Orduz resalta el testimonio en el caso del ingeniero químico Jorge Sánchez, en el sentido de que no hay cómo hacer un seguimiento al “riesgo químico toxicológico” y expone que una de las resoluciones demandadas hace una sola mención al fluido de fractura. “La formulación genérica de ‘aditivos químicos’ es insatisfactoria en relación con el nivel necesario de información desagregada que, como se anotó, incluye el número, la naturaleza química (la fórmula y propiedades estructurales) y la concentración de cada uno de los componentes que conforman los sistemas de aditivos, entre otros aspectos”.

En su documento, también expone que hay riesgos que no se pueden mitigar que están asociados a residuos denominados “NORM”, que son sustancias que están compuestas o presentan materiales radioactivos y que al parecer se encontrarían en los fluidos de retorno. La Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de Los Andes también pidió cerrarle la puerta al fracking, al asegurar que el propio proceso judicial demuestra que hay una incertidumbre científica y que solo algunos de los daños expuestos, tanto a la salud humana como al medio ambiente, serían mitigables y otros serían simplemente irreversibles.

(Le puede interesar: Los siete puntos clave en la discusión del “fracking” que analizará el Consejo de Estado)

“Se debe aplicar el principio de precaución en materia ambiental y no habilitar el uso de la técnica de fracturamiento hidráulico en Colombia en lo que atañe al deber estatal de preservar, garantizar y respetar la salud humana de sus habitantes. Lo anterior porque hay un riesgo, ese riesgo es de daño grave e irreversible y no hay certidumbre científica sobre los efectos totales y reales de esta técnica sobre la salud humana. Aunado al hecho de que Colombia no cuenta con una institucionalidad fuerte que permita hacer frente a los efectos derivados de la fracturación hidráulica, mitigar los peligros y, en caso de que los riesgos se materialicen, repararlos e indemnizarlos”, dice el documento.

A esta postura se sumaron los congresistas Jorge Eduardo Londoño, Antonio Sanguino y Angélica Lozano, entre otros, mientras que el Gobierno pidió dar vía libre al fracking. El Ministerio de Minas dijo, por ejemplo, que los cuestionamientos se deben limitar a la perforación horizontal para la exploración y explotación de petróleo y gas en lutitas y no en arenas, carbonatos apretados y gas asociado a mantos de carbón. Y consideró que el Consejo de Estado se ha extralimitado a lo que es un debate de nulidad, al existir pruebas relacionadas con los compromisos de Colombia sobre el Acuerdo de París o de análisis sobre política pública.

(Le puede interesar: Las estrategias jurídicas por los pilotos del “fracking”)

El Gobierno asegura que en este caso se ha aplicado de manera indebida el principio de precaución porque, supuestamente, no se aplican los requisitos para apelar a este. En cambio, propone que se use el principio de prevención y, en ese sentido, afirma que están claros e identificados los riesgos asociados al fracking, así como sus consecuencias. Así lo dice citando testigos que declararon en el caso y el citado informe de la Universidad Nacional. Y la postura oficial es que esos riesgos se pueden evitar: “En Colombia existen los mecanismos a través de los cuales la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el daño o el riesgo se produzcan, con el fin de reducir las repercusiones de estos sobre el ambiente o de evitarlas”.

“La aplicación del principio de precaución no tiene base jurídica, técnica o científica que permita concluir que se esté ante un peligro de daño inminente por contaminación de las fuentes hídricas y otros impactos de carácter ambiental, consideración que, en todo caso, debe evaluarse en cada uno de los casos de parte de la autoridad ambiental, en la instancia de licenciamiento ambiental”, agregó el Ministerio que pide que las normas demandadas sean analizadas de manera conjunta. A su turno, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) cuestionó que la Universidad Nacional haya presentado un informe dividido en dos documentos con conclusiones, lo cual en su criterio hace que la prueba sea ilegal. Y afirma que allí se incurrió en errores técnicos.

(Le puede interesar: Pilotos de fracking: ¿el gobierno se autohabilitó para reglamentarlos?)

La Agencia señala que las normas demandadas se expidieron cumpliendo los protocolos y estudios necesarios para cubrir los vacíos que existían para ese momento, identificando riesgos y fijando medidas de mitigación; insiste en que sí se prevé el manejo de acuíferos, entre otros, y apoyó la tesis de que el pronunciamiento del Consejo de Estado debe ser limitado y no puede extenderse a cuestionar la facultad que tiene el Gobierno para regular. En caso “de permitirse esto, sería abrir paso a que los jueces coadministren con el Gobierno nacional, constituyéndose en una clara y evidente transgresión al principio de separación de poderes”.

Ecopetrol, por su parte, dice que, aun si hubiera vacíos en las normas, esto no da paso a anularlas, pues la regulación debe estar en constante adecuación de acuerdo con los avances científicos. Además, señala que estos actos administrativos no vulneran el principio de precaución y sí anticipan los requerimientos técnicos y procedimientos efectivos para monitorear riesgos como, por ejemplo, vigilar la actividad sísmica. “La reglamentación que estas contienen impide o al menos restringe la incertidumbre de posibles daños y consecuencias derivadas de la exploración y explotación de YNC. Si bien es cierto que, dado el avance tecnológico y el desarrollo de la ciencia, estos reglamentos están sujetos a revisión y actualización, no puede desecharse ni borrarse de un plumazo lo avanzado”. La decisión final en este intrincado debate vendrá en próximos meses.

(Lea también: Fracking: Consejo de Estado le abre la puerta a pruebas piloto)

El fracking en Colombia fue suspendido en noviembre de 2018 por orden judicial del Consejo de Estado, luego de considerar que no existe certeza científica de que su uso no provoque daños ambientales y a la salud humana, siguiendo lo que se denomina en derecho el principio de precaución, que obliga a terciar en favor del medio ambiente ante la duda sobre las afectaciones que pueda producir una actividad. Dos años después de debate, el alto tribunal está listo para decidir de fondo en este caso, pues cerró la etapa probatoria y ya recibió los alegatos de conclusión de las partes involucradas. La pregunta hoy es la misma: ¿se superó la incertidumbre?

La respuesta no es sencilla de resolver en un debate cuyos elementos técnicos tienen divididos a expertos de diferentes especialidades y que pasa por la política nacional. De hecho, el despacho del magistrado Ramiro Pazos, del Consejo de Estado, a quien le correspondió este caso por reparto, tiene hoy en su escritorio voluminosos alegatos con las posiciones del Gobierno, universidades, grupos de trabajo y congresistas, entre otros. Así como de Esteban Lagos, el abogado que inició este debate en 2016 al demandar el Decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución 90341 del 27 de marzo de 2014, en los que se fijaron los criterios para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales con estimulación hidráulica horizontal.

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El fracking consiste en inyectar en el subsuelo agua mezclada con químicos para hacer fluir hidrocarburos de piedras compactas que se encuentran a kilómetros de profundidad. Y es ese procedimiento el que genera múltiples dudas. La Procuraduría dijo, por ejemplo, que es “abundante” la evidencia científica sobre los daños irreversibles que provoca tanto a la salud humana como a las aguas subterráneas y superficiales —y los ecosistemas que de estas dependan—, por lo cual usarla no va de la mano con el desarrollo sostenible. Ese potencial daño, insiste el Ministerio Público, obliga a seguir aplicando el principio de precaución teniendo en cuenta, además, que el país no tiene una línea base de información ambiental, geológica, geoquímica ni capacidad de monitoreo.

A esta posición se suma Luis Enrique Orduz, vocero de la Corporación Podión, que apoyó la demanda, quien cita dos informes que la Universidad Nacional presentó a petición del despacho como informe técnico. Ambos señalan que hay riesgos asociados, pero el mayoritario dice que no hay cómo mitigarlos y el segundo que sí es posible. Orduz expone que hay evidencia de la contaminación de aguas subterráneas por fugas de gases y fluidos, así como de que haya sustancias químicas peligrosas en el agua, lo cual puede devenir en un riesgo de salud pública si pasa al agua superficial. En su criterio, la normativa es insuficiente para controlar dicho riesgo.

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Entre esos químicos están metanol, benceno, tolueno, xileno y benceno etílico, que serían contaminantes del aire y carcinógenos para el ser humano. Orduz resalta el testimonio en el caso del ingeniero químico Jorge Sánchez, en el sentido de que no hay cómo hacer un seguimiento al “riesgo químico toxicológico” y expone que una de las resoluciones demandadas hace una sola mención al fluido de fractura. “La formulación genérica de ‘aditivos químicos’ es insatisfactoria en relación con el nivel necesario de información desagregada que, como se anotó, incluye el número, la naturaleza química (la fórmula y propiedades estructurales) y la concentración de cada uno de los componentes que conforman los sistemas de aditivos, entre otros aspectos”.

En su documento, también expone que hay riesgos que no se pueden mitigar que están asociados a residuos denominados “NORM”, que son sustancias que están compuestas o presentan materiales radioactivos y que al parecer se encontrarían en los fluidos de retorno. La Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de Los Andes también pidió cerrarle la puerta al fracking, al asegurar que el propio proceso judicial demuestra que hay una incertidumbre científica y que solo algunos de los daños expuestos, tanto a la salud humana como al medio ambiente, serían mitigables y otros serían simplemente irreversibles.

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“Se debe aplicar el principio de precaución en materia ambiental y no habilitar el uso de la técnica de fracturamiento hidráulico en Colombia en lo que atañe al deber estatal de preservar, garantizar y respetar la salud humana de sus habitantes. Lo anterior porque hay un riesgo, ese riesgo es de daño grave e irreversible y no hay certidumbre científica sobre los efectos totales y reales de esta técnica sobre la salud humana. Aunado al hecho de que Colombia no cuenta con una institucionalidad fuerte que permita hacer frente a los efectos derivados de la fracturación hidráulica, mitigar los peligros y, en caso de que los riesgos se materialicen, repararlos e indemnizarlos”, dice el documento.

A esta postura se sumaron los congresistas Jorge Eduardo Londoño, Antonio Sanguino y Angélica Lozano, entre otros, mientras que el Gobierno pidió dar vía libre al fracking. El Ministerio de Minas dijo, por ejemplo, que los cuestionamientos se deben limitar a la perforación horizontal para la exploración y explotación de petróleo y gas en lutitas y no en arenas, carbonatos apretados y gas asociado a mantos de carbón. Y consideró que el Consejo de Estado se ha extralimitado a lo que es un debate de nulidad, al existir pruebas relacionadas con los compromisos de Colombia sobre el Acuerdo de París o de análisis sobre política pública.

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El Gobierno asegura que en este caso se ha aplicado de manera indebida el principio de precaución porque, supuestamente, no se aplican los requisitos para apelar a este. En cambio, propone que se use el principio de prevención y, en ese sentido, afirma que están claros e identificados los riesgos asociados al fracking, así como sus consecuencias. Así lo dice citando testigos que declararon en el caso y el citado informe de la Universidad Nacional. Y la postura oficial es que esos riesgos se pueden evitar: “En Colombia existen los mecanismos a través de los cuales la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el daño o el riesgo se produzcan, con el fin de reducir las repercusiones de estos sobre el ambiente o de evitarlas”.

“La aplicación del principio de precaución no tiene base jurídica, técnica o científica que permita concluir que se esté ante un peligro de daño inminente por contaminación de las fuentes hídricas y otros impactos de carácter ambiental, consideración que, en todo caso, debe evaluarse en cada uno de los casos de parte de la autoridad ambiental, en la instancia de licenciamiento ambiental”, agregó el Ministerio que pide que las normas demandadas sean analizadas de manera conjunta. A su turno, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) cuestionó que la Universidad Nacional haya presentado un informe dividido en dos documentos con conclusiones, lo cual en su criterio hace que la prueba sea ilegal. Y afirma que allí se incurrió en errores técnicos.

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La Agencia señala que las normas demandadas se expidieron cumpliendo los protocolos y estudios necesarios para cubrir los vacíos que existían para ese momento, identificando riesgos y fijando medidas de mitigación; insiste en que sí se prevé el manejo de acuíferos, entre otros, y apoyó la tesis de que el pronunciamiento del Consejo de Estado debe ser limitado y no puede extenderse a cuestionar la facultad que tiene el Gobierno para regular. En caso “de permitirse esto, sería abrir paso a que los jueces coadministren con el Gobierno nacional, constituyéndose en una clara y evidente transgresión al principio de separación de poderes”.

Ecopetrol, por su parte, dice que, aun si hubiera vacíos en las normas, esto no da paso a anularlas, pues la regulación debe estar en constante adecuación de acuerdo con los avances científicos. Además, señala que estos actos administrativos no vulneran el principio de precaución y sí anticipan los requerimientos técnicos y procedimientos efectivos para monitorear riesgos como, por ejemplo, vigilar la actividad sísmica. “La reglamentación que estas contienen impide o al menos restringe la incertidumbre de posibles daños y consecuencias derivadas de la exploración y explotación de YNC. Si bien es cierto que, dado el avance tecnológico y el desarrollo de la ciencia, estos reglamentos están sujetos a revisión y actualización, no puede desecharse ni borrarse de un plumazo lo avanzado”. La decisión final en este intrincado debate vendrá en próximos meses.

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