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El histórico laudo arbitral que se opuso a que el Estado colombiano le pagara a Odebrecht y a sus socios colombianos una millonaria suma de dinero que pedían para saldar sus deudas, tiene ahora el aval del Consejo de Estado. En otra decisión fundamental para el proceso, el alto tribunal no le modificó ni una coma a esa decisión judicial que, por un lado, protegió los intereses de la Nación, como lo sostuvo la Procuraduría, pero que, por el otro dejó, a los miembros de la concesionaria, Odebrecht, CSS Constructores, del grupo Solarte, y Episol, de Corficolombiana, de brazos cruzados pues no tienen cómo pagarle a los bancos que le prestaron la plata para el proyecto.
(En contexto: El Estado no puede pagar por la corrupción de Odebrecht: tribunal de arbitramento)
Con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, el alto tribunal estudió los más de siete recursos que presentaron, no solo de los socios del proyecto, sino también las entidades bancarias que terminaron afectadas por el laudo. Todos le pidieron al Consejo de Estado que anulara esa decisión pues, argumentaron, los árbitros del caso habían violado sus derechos al debido proceso, por ejemplo, pero también porque consideraron que se había tomado una decisión por fuera de lo legalmente permitido, que el tribunal se había pronunciado por temas que no eran del proceso, y porque, entre otras cosas, sustentaron que los árbitros habían impuesto su criterio de justicia y no tuvieron en cuenta el marco legal existente.
Sin embargo, para los magistrados del Consejo de Estado, esa laudo que tanto criticaron los afectados, de la mano de varios de los mejores abogados de Colombia en la materia, estuvo bien hecho y no hay nada qué cambiarle. Para el alto tribunal, la decisión que se conoció en agosto de 2019 es completamente legal y el Estado solo debe pagar $211.273 millones (el valor del 52 % de las obras que sí se entregaron y que el país debe reconocer). Una cifra mínima comparada con los más de $3,8 billones que buscaban obtener los que pidieron tumbar el laudo de los árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Enrique Ibáñez Najar y Carlos Mauricio González.
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Uno de los pilares del laudo que dejó íntegro el Consejo de Estado es uno que se reitera en varias de las 600 páginas del fallo del tribunal de arbitramento, que tiene que ver con un reproche que hicieron los árbitros del caso. Los tres juristas insistieron en su decisión en el hecho de que ni Odebrecht, ni sus socios, ni ningún otro actor del pleito judicial, fue capaz de darle al tribunal un informe creíble de los estados financieros de sus cuentas que les permitiera determinar, con certeza, cuánto dinero del que llegó a sus bolsillos fue usado en pago de coimas (que los brasileños ya aceptaron haber pagado en Colombia para quedarse con el millonario contrato para la construcción de la ruta del sol 2).
Los sobrecostos que los sobornos pudieron generar y que no pudo establecer el tribunal de arbitramento fue una de las claves que les permitió a los árbitros establecer que Colombia no puede pagar por esa corrupción. Esta determinación tuvo implicaciones graves para los bancos que, hasta el último momento, se consideraron terceros de buena fe y estaban confiados de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional los iba a proteger frente a cualquier irregularidad de parte de los privados a quienes le prestaron la plata. Sin embargo, el laudo sorprendió con una interpretación diferente a la que todo el sector esperaba y definió que esa protección que esperaban no se podía aplicar en este caso.
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Para los árbitros, la concesionaria no logró probar que el dinero invertido por los bancos se utilizó para un bien público, requisito fundamental para poder amparar sus inversiones. Y no se cumplió porque parte de esa plata fue a parar a los bolsillos de quienes recibieron sobornos. Esta posición, según expertos en el tema, tiene su explicación en que las pretensiones de la concesionaria no podía pagarlas el Estado, porque no todas correspondieron a obras construidas, y son Odebrecht y sus socios los que deben asumir el resto de costos, incluida la deuda billonaria con las entidades financieras. Todos las partes que buscaron anular el laudo, se armaron de los mejores juristas para hacerlo.
Bancolombia tuvo a Daniel Posse; Davivienda, a Juan Carlos Esguerra; Itaú, a Eduardo Zuleta; Corficolombiana, a Andrés Flórez Villegas; la concesionaria, a Ángel Castañeda; Odebrecht, a Humberto Meza y Liliana Sarmiento; Episol, a Patricia Mier, y el Grupo Aval, a José Roberto Sáchica. Pesos pesados del derecho que, en esta oportunidad, no lograron ganarles a los árbitros Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Enrique Ibáñez Najar y Carlos Mauricio González, a la Cámara de Comercio de Bogotá y la Procuraduría, una de las entidades estatales que defendió hasta el final los recursos del Estado y la premisa fundamental del laudo: que la corrupción en Colombia no se paga.
Para el Consejo de Estado, esta disputa jurídica, de peritos y hasta de errores matemáticos -pues los bancos, Corficolombiana y Odebrecht siempre sostuvieron que el laudo se equivocó en las fórmulas para tasar el monto a pagar-, no tiene otro camino que no anular la decisión arbitral. Aunque esta determinación es fundamental para el futuro del laudo, quienes han dado todo por tumbarlo todavía pueden presentar una tutela para que la Corte Constitucional revise el caso.
Más detalles del fallo
En general, lo que los demandantes pidieron fue que se anulara el fallo del tribunal de arbitramento porque este anuló el contrato entre el Estado y la concesionaria Ruta del Sol a pesar de que, dijeron, ya estaba “caducada la acción para pedir la nulidad absoluta del contrato”. Esa caducidad, dijo el Consejo de Estado, aplicaba desde 2015. Pero la ANI y la Procuraduría refutaron que no podía ignorarse que los hechos de corrupción que rodearon la adjudicación del contrato a Odebrecht y sus socios (Episol, del Grupo Aval, y CSS Constructores), los cuales pagaron unos $80.000 millones en sobornos para conseguir el negocio -cifra de la Fiscalía-, se conocieron solo hasta diciembre de 2016, por las actuaciones de la justicia estadounidense.
“Al tratarse de un término que corre de manera objetiva, la caducidad opera de pleno derecho", señaló el Consejo de Estado. “No obstante lo anterior, cabe resaltar que, en el caso concreto del control de legalidad de los contratos celebrados por las entidades estatales, cuya validez corresponde juzgar a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el legislador ha consagrado términos amplios para la presentación de la respectiva demanda”. Por eso, para el Consejo de Estado, no tenía sentido pensar que la caducidad de la acción (los cinco años que tenían las partes para presentar la demanda de nulidad) debía contarse a partir del momento en que se conocieron las ilegalidades alrededor del otorgamiento del contrato.
(Más de este tema: Los daños que deja la Ruta del Sol más allá de Odebrecht)
“En el sub-lite, la demanda arbitral fue presentada oportunamente. Esta diferencia conduce a que, en el presente caso, el Tribunal de Arbitramento, quedó habilitado para decidir de fondo la controversia, a diferencia de lo sucedido en el proceso antes citado, en donde la caducidad de la acción, respecto del libelo introductorio que daba inicio al proceso arbitral, impedía que el juzgador emitiera cualquier decisión de mérito”, indicó el alto tribunal. “El análisis que se deja expuesto, sobre las causales de anulación alegadas en los distintos recursos de anulación en contra del Laudo Arbitral proferido el 6 de agosto de 2019 y el auto que resolvió las solicitudes de aclaración del 16 de agosto del mismo año, así como de los cargos que las fundamentaron, permite concluir que ninguno de ellos fue probado en el presente proceso, razón por la cual los mismos serán desestimados”.
Así las cosas, los demandantes no tuvieron éxito en esta intención de anular el laudo arbitral de 2019 que, en esencia, dijo que el Estado colombiano no podía pagar la corrupción de Odebrecht. El Consejo de Estado, además, ordenó que las costas del proceso las pagaran los demandantes, como suele suceder con este tipo de derrotas jurídicas.
Encuentre aquí el fallo completo: