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La integración de dos aerolíneas, Avianca y Viva, sigue siendo motivo de controversia no solo en el mundo de la aviación y sus negocios, sino en el terreno del derecho. Una acción popular, que presentó el abogado Jorge Enrique Sánchez Medina, sigue su trámite en los juzgados de Bogotá, no sin sus altibajos. El recurso judicial busca detener ese negocio de miles de millones de pesos porque, a juicio del demandante, viola derechos colectivos. El Espectador habló con el demandante, que además es experto en libre competencia, pues ha sido superintendente para la protección del consumidor y para la competencia. Además de explicar por qué considera que es una operación ilegal, Sánchez señaló que frente a la interinidad y vacilación de las entidades responsables de examinar el tema -la Aerocivil y la Superindustria- la justicia debería intervenir.
¿Por qué un juez debería decretar estas medidas cautelares?
Aunque no es frecuente un recurso como el que presenté, pues de estos temas conocen regularmente las entidades administrativas encargadas de la protección de la libre competencia o de protección de usuarios, para mí está claro que se trata de un asunto de derechos colectivos que nos afectan a todos y que se hace urgente una decisión judicial que los ampare. Viva y Avianca necesitaban una autorización previa de la Aerocivil para realizar la operación y la están tramitando ilegalmente cuando ya la han perfeccionado. Si el juez o la Superintendencia no toman cartas en este asunto, pues lo que va a ocurrir no es un vaticinio especulativo de una situación grave para el mercado de transporte aéreo, sino la réplica de lo que ya ocurrió en el pasado.
¿Cuándo?
Cuando Avianca adquirió Aces en 2001. La Superintendencia, en su momento, objetó esa operación también por motivos de afectación a la libre competencia. Ese rechazo le costó el cargo al entonces superintendente Emilio Archila. Finalmente, quien terminó dando vía libre a esa operación fue la Aeronáutica Civil (Aerocivil). Todos los diagnósticos de esa integración apuntan a que fue nefasta para el bienestar de los consumidores. Nunca se debió aprobar.
(En contexto: ¿Qué implica para los pasajeros que se integren Avianca y Viva?)
¿Por qué?
Incluso un estudio de Fedesarrollo así lo concluyó, esa operación nunca se debió aprobar. La Aeronáutica ejerce una función con una debilidad institucional muy grande, porque es una entidad que no está hecha para eso. Fíjense que, en todos los demás mercados, quien conoce del trámite de autorización de integraciones empresariales es la Superintendencia de Industria. La Aerocivil se dedica y conoce bien los temas de seguridad aérea pero estos no son su fuerte. Se va a perfeccionar una operación de integración ilegal si las autoridades no abren los ojos, si la Superintendencia no se ocupa el tema y si el juez de la acción popular no se sensibiliza. Si alguien no hace algo, vamos a tener un agente del mercado con casi el 60 % de participación y usuarios a pagar más, proveedores aplastados, tarifas más altas. En últimas: un tema que es de derechos colectivos, que nos va a tocar y nos va a doler a todos.
En términos prácticos, ¿por qué asegura que la compra de Viva por parte de Avianca afectará a los usuarios?
Por una razón básica: hoy la gente tiene la posibilidad de una oferta que, aunque concentrada, tiene alguna dinámica de competencia. Es decir, hoy la gente, a la hora de tomar una decisión de viajar, tiene varias opciones y puede escoger entre Avianca, Viva, Latam y otras. A partir del momento en que Avianca adquiera Viva, habrá menos opciones y esa empresa tendrá tanto poder que, quien quiera competirle, se va a encontrar con muchas distorsiones y barreras agudizadas. Además, hoy en día, Viva es la única opción en un segmento de mercado de bajo costo que realmente ofrece su servicio de forma masiva (tiene una participación de más del 20%, mientras que el resto apenas llega al 3 %). Viva es la única aerolínea que ejerce una presión competitiva sobre Avianca.
¿Y esto qué implica?
Que los viajeros hoy tienen la alternativa de viajar a unos precios que no ofrece Avianca. Así de sencillo. A partir del momento en que Avianca adquiera Viva, incluso si mantuviesen las dos marcas, nada nos va a garantizar que Viva siga ofreciendo esos precios. La razón es elemental: si Avianca es dueña de Viva, ¿qué incentivos tendría Avianca para vender barato? Ninguno porque, hoy en día, ese incentivo lo genera justamente que Viva sea una empresa diferente. Lo que vamos a soportar los usuarios es la disminución de la oferta, mayores tarifas y, seguramente, un decrecimiento de muchas ventajas como la frecuencia en vuelos, calidad y todo lo que implique un mejor servicio. Y las consecuencias ya las estamos viendo.
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¿Por qué lo dice?
Porque Viva ya anunció que ha entregado varias rutas. El presidente de Ultrair ya lo evidenció. Cada vez que Viva entrega una ruta hay un competidor menos y Avianca adquiere una ventaja para ofrecer tiquetes a mayores precios. Solo en septiembre pasado anunciaron la cancelación de cuatro rutas. ¿Qué se puede esperar de esto? Que Avianca se comporte como un monopolista. Eso está ocurriendo hoy Por eso es que estoy pidiendo una medida cautelar.
Pero el Tribunal ya dijo que no es competente y mandó el caso a un juez civil.
El magistrado sacó un auto que dice que de la demanda deben conocer los jueces civiles. Y lo dice al parecer por interpretar que la demanda solo se dirige contra Avianca y Viva. Ya recurrí el auto y llamo la atención al magistrado para que revise que, entre los demandados está una entidad pública que es la Aerocivil y que, en consecuencia, el competente claramente es el Tribunal de Cundinamarca. Estamos esperando a que se resuelva ese último recurso.
Usted asegura que ya estamos viendo las consecuencias, pero lo cierto es que la Aerocivil no ha aprobado el negocio y Viva está justificando su compra por motivos de crisis…
Ahí también hay problemas. Hay muchas pruebas de que la operación está hecha y de que Viva no actúa independientemente en el mercado. El presidente de Viva ya reconoció que los derechos económicos son de los accionistas mayoritarios de Avianca. Hasta pasabordos con los logos de las dos empresas hemos visto. Además, esa historia de que Viva está en crisis es inverosímil o, de ser cierta, se trata de una crisis deliberada justamente desde que la adquirió Avianca. Hasta abril de este año, cuando anunciaron la compra, el presidente de Viva dijo públicamente que sus números no podían ser mejores. Dijo, además, que proyectaba un crecimiento superior al 50 % entre 2021 y 2022Es decir, un presidente hablando de su compañía a inicios de este año diciendo que era una compañía muy prometedora que además tenía un desempeño histórico muy interesante: que en 10 años había logrado una participación de mercado importantísima de alrededor del 20 %.
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¿Qué cambio?
Eso mismo me lo pregunto En declaraciones de hace unas semanas, Viva y Avianca nos sorprendieron a todos con la noticia de que la primera, en realidad, era una empresa en crisis y que su única alternativa es que Avianca la compre. La crisis la han justificado en el incremento del precio de los combustibles y la tasa de cambio. Lo curioso es que esa situación la está enfrentando todo el sector. Ese contraste entre las declaraciones del presidente de Viva a inicios de este año y lo que ahora sale a decir, a mí me revela una cosa y es lo que he planteado en la demanda: Viva está siendo marchitada deliberadamente por Avianca que hoy ya tiene el control sobre ella.
¿Y por qué eso tendría efectos en el negocio?
Porque puede resultarles en el argumento perfecto para que la Aerocivil apruebe la compra. Es una estrategia muy inteligente: hacer lucir mal a Viva para que la Aeronáutica les apruebe la operación por salvar a Viva. ¿Y para qué lo hacen?, porque esa es la única carta que tienen para que les aprueben la operación, saben que es anticompetitiva y solo se las aprobarían de lograr que les reconozcan la excepción de empresa en crisis. El propio presidente de Viva dice que los dueños de la aerolínea son los accionistas de Avianca. Si lo hubiera dicho en el proceso de la acción popular, eso sería una confesión de la ilegalidad con que han procedido.
Si la Aerocivil tiene que autorizar esa operación, ¿por qué ya dan por hecho que los dueños son Avianca?
Precisamente eso es lo que planteo en la demanda: la operación está perfeccionada y se perfeccionó sin el cumplimiento del requisito legal que les obligaba a obtener una autorización previa de la Aerocivil. Ellos dicen que eso sí se podía hacer porque la inversión está en un patrimonio autónomo. Pero nada los autoriza a proceder de esa manera. El presidente de Viva ya tiene otros jefes y, como administrador, ya responde a los intereses de los nuevos dueños. O sea: Avianca. El permiso que requerían antes de hacer la compra sirve precisamente para prevenir que los mercados soporten las distorsiones de una concentración de mercado por cuenta de la integración que podría objetarse.
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Si ya está perfeccionado, ¿qué puede hacer el Estado para vigilar que no se cometan errores?
Para mí, eso tiene una solución en la ley (la 1340). La norma dice que perfeccionar una operación de integración empresarial sin la autorización previa, es una infracción de la norma de competencia. Siendo eso una infracción, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio sancionar a las empresas responsables.
¿O sea que Viva y Avianca podrían ser sancionadas?
Sí, por cuenta de haber procedido de esta forma. La otra consecuencia es que la Aeronáutica no debería continuar con el trámite, y lo que procedería es que o la Superintendencia o un juez ordenara la reversión, así se le denomina a ese remedio en la ley. Es decir, que deshagan todo y cumplan con los requisitos, que en este caso, sería ir a la autoridad antes de dar por hecho una operación, para garantizar la lógica de la cautela y de precaución del régimen de competencia.
¿Cómo se va a concentrar ese mercado?
Es que Avianca va a quedar con el doble de participación de su segundo inmediato competidor que es Latam. Lo va a doblar en participación. Esto, en términos de participación de mercado, es grave. Todo por cuenta de una adquisición ilegal. Eso tiene efectos para los usuarios, en los precios, en las tarifas, en el acceso a la infraestructura aeroportuaria. Es decir, tiene tantos efectos que convierten a Avianca en un agente indeseado con efectos adversos sobre la competitividad de este país.
“No hay un monopolio, no hay una posición dominante”: Viva
La posición de Viva, ante varios de los cuestionamientos del abogado Sánchez, es que “la situación actual financiera de la compañía es delicada, principalmente, por cuenta de variables externas macroeconómicas. Tenemos un precio de combustible récord, más el aumento del dólar y la inflación”. Además, la aerolínea señaló “hubo mucha información que creo tiene el ánimo de desinformar a la opinión pública. Hasta que la Aerocivil no apruebe esta alianza seguiremos siendo competidores como los somos de las otras aerolíneas. No estamos operando de manera conjunta, competimos comercialmente de una manera muy agresiva”, aclaró Félix Antelo, CEO de Viva.
El directivo agregó: " Que nosotros seamos parte de un mismo grupo y seamos parte de una alianza entre compañías, fortalece la propuesta de valor de Viva. Vamos a tener más respaldo financiero, más solidez y eso nos va a permitir llegar con nuestro modelo de precios bajos a más destinos. Este es un mercado abierto para competir, tan abierto que este año entraron nuevos competidores y eso no va a cambiar porque Avianca y Viva hagan parte del mismo grupo. No hay un monopolio, no hay una posición dominante, no hay poder para fijar precios porque hay competidores y el cliente tiene el poder”.