La trasescena del pleito por el que Petro pidió replantear TLC con España

Colombia perdió casi $1,7 billones. Esa cifra corresponde a la quinta parte del costo de la Línea 2 del Metro de Bogotá, la inversión completa del Ministerio de las Tecnologías para instalar 14.057 centros digitales en todo el país y cuatro veces el costo de un megacontrato para la expedición y gestión de los pasaportes de los colombianos. El Estado los perdió en un pleito contra con el magnate de telecomunicaciones español Telefónica, también conocido como Movistar, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Se trata de un tribunal del más alto nivel que dirime multimillonarias disputas de inversión entre países y empresas. La balanza se inclinó a favor de los españoles, quienes probaron que Colombia no protegió sus negocios en el país.

Colombia perdió casi $1,7 billones. Esa cifra corresponde a la quinta parte del costo de la Línea 2 del Metro de Bogotá, la inversión completa del Ministerio de las Tecnologías para instalar 14.057 centros digitales en todo el país y cuatro veces el costo de un megacontrato para la expedición y gestión de los pasaportes de los colombianos. El Estado los perdió en un pleito contra con el magnate de telecomunicaciones español Telefónica, también conocido como Movistar, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Se trata de un tribunal del más alto nivel que dirime multimillonarias disputas de inversión entre países y empresas. La balanza se inclinó a favor de los españoles, quienes probaron que Colombia no protegió sus negocios en el país.

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En ese contexto, el presidente Gustavo Petro dejó ver su inconformidad con el hecho de que un tribunal internacional haya resuelto el problema jurídico entre Telefónica y Colombia. Durante un evento en la Casa de Nariño sugirió la necesidad de renegociar algunos apartados de los Tratados de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos y Europa. Encargó a los ministros de Comercio y TIC, Luis Carlos Reyes y Mauricio Lizcano, para que en 2025 revisen las cláusulas de arbitramiento de los TLC que tiene vigentes el país. “¿Por qué nosotros no tenemos la soberanía de exigir que si hay conflictos, sea bajo la justicia colombiana o bajo la justicia latinoamericana de litigios?”, cuestionó el presidente sobre la competencia de decidir en casos como el de Telefónica.

Esta historia comienza en 1994, cuando Movistar y Comcel, ahora Claro, se ganaron seis contratos para ofrecer telefonía móvil en el país. Colombia aportó al servicio el espectro radioeléctrico y la infraestructura constituida en estaciones y conexiones. En todos los contratos se fijó la “cláusula 33″, que ordenaba que, tras la finalización del negocio, Movistar y Claro devolverían toda la infraestructura que había dispuesto Colombia. El lío jurídico es que, durante el periodo de ejecución de los contratos, que terminaron en 2014, el país firmó dos leyes (en 1998 y 2009) que eliminaron esa “reversión de activos” fijada en la cláusula 33. Luego, para mayor confusión, en 2013 la Corte Constitucional le devolvió la validez a la cláusula porque el gobierno no podía cambiar las reglas después de firmar un contrato.

Ante semejante lío jurídico y billones de pesos en juego, las partes acudieron a su juez natural: un tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. En 2017 se conoció que el fallo era a favor del país y determinó que la cláusula 33 estaba vigente y que era de obligatorio cumplimiento. Dado que la devolución de la infraestructura resultó imposible, el tribunal le ordenó a Movistar y Claro a pagarle $4,8 billones al país. Aunque pagaron, ninguno estuvo de acuerdo y llevó su caso a escenarios internacionales, ante el Ciadi. En 2021, Claro perdió y el país se salvó de reembolsar su dinero. No obstante, tres años después, Movistar obtuvo una decisión a favor y Colombia perdió la inversión realizada en los años 90 para hacer parte del negocio de la telefonía.

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Y no solo eso. Según la decisión del Ciadi, Telefónica logró hacerse con intereses al 5% anual desde 2018, lo que corresponde, en total, a casi 500 millones de euros. ¿Por qué Movistar ganó y Claro perdió en un expediente siamés? La respuesta está en las reglas de cada juego. Cuando cualquier inversionista activa un pleito ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, deben basar su reclamo en acuerdos económicos que Colombia ha firmado con los países de origen de las empresas. En el caso de Claro, el pleito echó mano de las reglas del Tratado de Libre Comercio con México. Pero, en el caso de Movistar, los españoles argumentaron sus pretenciones bajo lo que establece el Tratado Bilateral de Inversión con España.

A diferencia del mexicano, el tratado español obliga a Colombia a tratar de manera justa y equitativa a los inversionistas ibéricos. Fuentes al interior del gobierno señalan que, aunque fue una derrota considerable, la decisión de ninguna manera significa que Colombia es un país inseguro para invertir. Al contrario, ser sometido al escrutinio internacional representa una garantía. Asimismo, los funcionarios, que pidieron reservar su nombre, pues tienen compromisos contractuales, insistieron en que el pago de la cifra que ordenó el laudo arbitral, no va a significar un hueco fiscal, pues, al ser un reembolso, está “amortizado”. Aun así, las primeras pistas de lo que viene en el proceso suponen una respuesta inmediata, pues “es un poco chocante ver una decisión así”, agregó una fuente.

En el caso de Claro, la decisión es más detallada y le da más validez al proceso interno nacional que dejó vigente la cláusula 33″, señaló una fuente del gobierno. Por ello, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado estudia con urgencia la posibilidad de solicitar una aclaración, rectificación o anulación de la decisión. Más allá de la gruesa cantidad de dinero, el equipo de abogados de Colombia, en compañía de la prestigiosa firma Wordstone, analizan si se cumplen causales específicas para dar vuelta a la decisión. Colombia tiene un término de 120 días a partir de la notificación del caso Telefónica y, cualquiera que sea su solicitud, tendrá un costo que supera el millón de dólares para ser atendida. Todo indica que el país seguirá contando con Wordstone, que tiene en su historial dos pleitos de esa magnitud ganados a favor de Colombia, contando el de Claro.

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Este es el tercer proceso que pierde Colombia, en 2024, en el marco de pleitos jurídicos por inversión. En junio, el país quedó comprometido a pagar US$9,5 millones por violar el tratado de libre comercio con Australia en perjuicio del inversionista minero South 32, por cambiarle las reglas con las que se calculaba las regalías que debía pagar. También, se condenó por casi un millón de dólares al país a favor de Eco Oro, un extractivista canadiense a quien las autoridades nacionales sacaron del Páramo de Santurbán antes de terminar su operación. Al tiempo, el Estado obtuvo victorias en pleitos relacionados con protección de la seguridad nacional y de los recursos hídricos. Ahora, resta esperar la siguiente jugada del gobierno en el caso Telefónica, que, por ahora, costó un ojo de la cara.

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