La tutela que podría ponerle freno a la vigilancia masiva y los perfilamientos

La Corte Constitucional tiene una importante decisión que tomar. A esta conclusión llegó la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), luego de de pedirle que seleccione una tutela que busca algo que en Colombia ha sido imposible hasta ahora: saber cuáles son las herramientas de vigilancia que usan organismos de inteligencia para vigilar secretamente actividades y datos en Internet. Si la Corte acepta la solicitud de la FLIP, podría sentar un precedente histórico para el país, no solo porque podría ayudar a que se conozcan cuáles son esos instrumentos, sino porque podría sentar jurisprudencia sobre los lineamientos para el acceso a este tipo de información.

La Corte Constitucional tiene una importante decisión que tomar. A esta conclusión llegó la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), luego de de pedirle que seleccione una tutela que busca algo que en Colombia ha sido imposible hasta ahora: saber cuáles son las herramientas de vigilancia que usan organismos de inteligencia para vigilar secretamente actividades y datos en Internet. Si la Corte acepta la solicitud de la FLIP, podría sentar un precedente histórico para el país, no solo porque podría ayudar a que se conozcan cuáles son esos instrumentos, sino porque podría sentar jurisprudencia sobre los lineamientos para el acceso a este tipo de información.

Se trata de un caso clave en la lucha de la FLIP y varias organizaciones sociales por entender cómo trabajan los organismos de inteligencia, sobre todo para proteger derechos humanos. Para la organización, es imperativo que el alto tribunal pueda “responder a la moratoria legal existente sobre la opacidad en el uso de herramientas tecnológicas que utiliza el Estado y que tienen un impacto exacerbado en los derechos fundamentales de los ciudadanos”. No lo dice a la ligera: en Colombia esta tecnología ha sido una herramienta que se ha utilizado para hacer seguimientos a periodistas, defensores de derechos humanos, líderes y lideresas sociales y opositores del Estado.

El ejemplo más concreto y reciente del empleo de herramientas de vigilancia, ocurrió en medio del Paro Nacional de 2021, mediante lo que se conoció como “ciberpatrullaje”. El entonces ministro de Defensa, Diego Molano, aseguró que la fuerza pública no tenía la capacidad de hacer ese tipo de tareas de inteligencia y rechazó los señalamientos que apuntaban a que sí se estaba haciendo ese tipo de vigilancia. Sin embargo, la propia FLIP reveló que sí lo podía hacer a través de fuentes abiertas (conocidas como Osint, por sus siglas en inglés), que permite la recopilación de información que está disponible públicamente o de código abierto.

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El problema de esta práctica radica en que, mediante esa estrategia de vigilancia masiva, la fuerza pública ha construido perfiles de decenas de periodistas, líderes de oposición y líderes sociales, obteniendo información privada y sensible como sus interacciones en redes sociales, datos de sus familias, fotografías de sus bienes y hasta los medicamentos que consumen. Estos hechos permanecen impunes. De hecho, según conoció este diario en febrero pasado, las Fuerzas Militares buscan fortalecer sus labores de inteligencia en la web y documentos reservados muestran que han considerado adquirir herramientas que han sido vinculadas a campañas de desinformación o utilizadas para perfilar a periodistas.

“Planean seguir adquiriendo herramientas tecnológicas con fines de inteligencia, con capacidades cada vez más intrusivas”, reseñó la FLIP. Y todo en absoluto silencio. Según la organización, esto constituye una importante amenaza para los derechos humanos. “La adquisición y utilización de tecnologías con capacidad de vigilancia secreta, sin controles efectivos, ni marcos jurídicos sólidos que prevengan impactos en los derechos de las personas y garanticen una adecuada transparencia, plantea graves riesgos”, insiste la Fundación para la Libertad de Prensa que lleva años tratando de promover un control para estas herramientas y pidiendo información, sin éxito, sobre las que hoy existen en el país.

Para la FLIP, es vital establecer una ruta de transparencia para la utilización de estas herramientas, por lo que le han solicitado a la Corte fijar un alcance constitucional y pedagógico sobre el interés público de la información relacionada con las tecnologías que utiliza el Estado para hacer vigilancia. “Sin duda, esto fomentará la discusión y contribuirá a un debate positivo sobre la actividad de inteligencia en Colombia, sobre todo aquella desplegada sobre fuentes abiertas de información”, explicó la organización en el documento que envió al alto tribunal para que seleccione la tutela y le ponga la lupa a esta práctica de vigilancia que sigue sin controles en el país.

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Un complejo caso judicial

La solicitud de la FLIP ante la Corte no se hace de la noche a la mañana. El 11 de noviembre del año pasado, la organización envió un derecho de petición a la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) indagando sobre las herramientas tecnológicas o técnicas que utiliza ese organismo para realizar monitoreo de fuentes abiertas de información. A su vez, la FLIP preguntó por los softwares y hardwares específicos para realizar dichas tareas. La respuesta del DNI fue negativa. Para ese organismo, dar a conocer los nombres de esas herramientas podría comprometer la seguridad nacional y, bajo ese argumento, contestó que no podía entregar la información que pedía la FLIP por ser reservada.

La organización siguió insistiendo y presentó un recurso de insistencia, pues la razón de la DNI la consideró insuficiente. La Fundación explicó que la información que pedía era de interés público, que no pedía conocer los pormenores de los hallazgos de esas herramientas ni si hay datos que podrían poner en riesgo a la seguridad de la nación, sino simplemente cuáles son las tecnologías que usa. Así, el caso llegó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por fin le dio toda la razón a la FLIP y le dio 10 días al organismo de inteligencia para enviar los nombres de los softwares, hardwares o infraestructuras tecnológicas utilizadas para el monitoreo de fuentes abiertas.

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De acuerdo con ese tribunal, la entrega del nombre de estas herramientas no supone una amenaza en contra de la seguridad nacional, ya que la información sobre fuentes abiertas circula sin mayores restricciones en internet y redes sociales. “Su monitoreo permite perfilamientos y abuso de la información recopilada y analizada, por lo que también es necesario el control de estos programas”, advirtió el tribunal. Sin embargo, cuando la batalla parecía ganada por la FLIP, el departamento de inteligencia decidió no acatar la decisión y, por el contrario, interpuso una acción de tutela, alegando la vulneración al debido proceso. Así, el caso aterrizó en el Consejo de Estado.

El alto tribunal analizó el recurso y le dio la razón a la DNI, señalando que la decisión del Tribunal de Cundinamarca se realizó omitiendo “un verdadero análisis y ponderación (...) sin referencia científica, técnica o siquiera de la literatura especializada”. Y, tras esta decisión, el Tribunal se echó para atrás en su decisión, reconociendo que no se hicieron los estudios requeridos y que la información a la que quería acceder la FLIP es, efectivamente, reservada. En medio de todo el trasegar judicial del expediente, sigue existiendo la misma pregunta: ¿Qué tecnología usan los organismos de inteligencia colombiana para vigilar secretamente actividades y datos en Internet?

Los escenarios en la Corte Constitucional

La FLIP busca que la Corte Constitucional le ayude a contestar esta pregunta, pero también a que promueva un debate para que se sienten las reglas para el uso de este tipo de tecnología y se eviten abusos y violaciones a derechos humanos, como ya ha ocurrido con perfilamientos a periodistas y líderes sociales. Por eso, le piden que seleccione la tutela de la DNI para que estudie, no solo los alcances del uso de herramientas de vigilancia masiva, sino también las razones por las que el organismo de inteligencia se rehúsa a entregar la información solicitada. Para la FLIP, el argumento de que se trata de información reservada no debería utilizarse, pues no aplica en el caso.

Para Juan Manuel Charry, abogado experto en derecho constitucional, el camino para la selección de la tutela responde a los criterios que la alta corte quiera priorizar. En la selección de tutelas, dice, se tiene en cuenta para la escogencia aquellas que involucren derechos fundamentales, que tengan relevancia y, especialmente, sobre las que no se haya sentado jurisprudencia. En su concepto, si la Corte selecciona la tutela, el análisis que debe hacer sobre este caso debe ser profundo y podría ser una oportunidad para actualizar las reglas “sobre el monitoreo del espectro electromagnético que hace algunos años se hacía respecto a los radios de comunicaciones y otros dispositivos”.

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Según Charry, con las nuevas tecnologías, la determinación puede cambiar, lo que sería un punto a favor de la FLIP. El abogado insistió en que, en caso de aceptar la tutela, no sólo se abriría la puerta para que el DNI diera a conocer los nombres de los softwares solicitados por la FLIP, sino también para decir hasta qué punto la privacidad de un ciudadano se puede tocar con las las herramientas de inteligencia con fuentes abiertas, y también dejar claros los lineamientos que tiene la ciudadanía de acceder a la información sobre esos programas. De esta forma, está en manos de la Corte Constitucional tomar una decisión.

Su determinación será fundamental para no repetir las violaciones a derechos humanos de las que ya han sido víctimas varios periodistas, abogados, líderes de la oposición y sociales, quienes fueron perfilados años atrás en razón de su ejercicio por parte de las Fuerzas Militares y otros organismos del Estado.

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