La reciente condena contra Chiquita Brands por una corte estadounidense por financiar la operación de grupos paramilitares en Colombia, ofrece la posibilidad de ver cómo las firmas de abogados colombianas Posse Herrera Ruiz y Baker & McKenzie asesoraron a la multinacional dedicada a la producción y distribución de plátanos cuando esta empresa les preguntó si era legal o no pagar dineros a grupos guerrilleros y a grupos paramilitares. Esto ocurre porque en el proceso judicial adelantado en Estados Unidos se aportaron como pruebas dos memos producidos por estas firmas y dirigidos a Chiquita. Los memos, que ahora son documentos públicos, se pueden revisar acá y acá.
El más antiguo es el de la firma Baker & McKenzie el cual fue elaborado el 9 de septiembre de 1997. En él la firma responde a la consulta por parte de Chiquita sobre cuáles serían las consecuencias jurídicas de que una compañía extranjera hiciera pagos a un grupo guerrillero en caso de secuestro o extorsión.
La respuesta a la pregunta de Chiquita se basa en lo dispuesto por la ley antisecuestro (ley 40 de 1993) y el fallo C-542 de 1993 de la Corte Constitucional donde se analizó la constitucionalidad de varios artículos de esa ley. El memo dice que, de acuerdo a la sentencia de la Corte Constitucional, la empresa o persona que paga dinero para terminar un secuestro no puede ser sancionada o castigada por el ordenamiento jurídico. Los abogados de Baker & McKenzie señalan que, si bien el caso de la extorsión no se encuentra regulado expresamente, ellos consideran, que su tratamiento debería ser el mismo del secuestro; es decir, que el pago por extorsión a grupos armados al margen de la ley no debería ser penalizado o castigado.
El segundo memo fue producido por la firma Posse Herrera Ruiz el 7 de mayo de 2001. En él la firma de abogados responde a una solicitud por parte de Chiquita en dos sentidos: primero, explicar el marco jurídico aplicable a las Convivir y segundo, darles una opinión jurídica respecto a si es legal o no realizar pagos a las Convivir.
El memo empieza señalando que el análisis contenido en el memo es preliminar pues dada la complejidad del asunto, la elaboración de un análisis más minucioso demandaría más tiempo.
El memo explica el marco jurídico bajo el cual se crearon las denominadas Convivir y detalla las diferencias entre los servicios comunales y los servicios especiales, que de acuerdo a la normatividad vigente en ese entonces, éstas podían prestar. Más adelante indica que los pagos a estas organizaciones son legales bajo el derecho colombiano siempre y cuando la organización a la que se realice esté autorizada bajo la ley y tenga los permisos otorgados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. El memo resalta que los pagos realizados a estas organizaciones pueden ser ilegales y pueden llevar a responsabilidad si, para este caso, se prueba que Chiquita tiene conocimiento de la ilegalidad de las actividades o si se prueba que debiera haber tenido conocimiento del uso ilícito de ese dinero por parte de las Convivir.
Estos memos, elaborados por dos firmas de abogados colombianas, se diferencian, en contenido y fecha, de la asesoría jurídica dada a Chiquita por unos abogados estadounidenses (no es posible determinar de qué firma). Esta asesoría se dio a Chiquita en el año 2003 (es decir, después del concepto que presentaron las firmas colombianas). Contrario al caso de Posse Herrera Ruiz y Baker & McKenzie, este consejo fue enfático en señalar a Chiquita que debían detener los pagos y que estos no se podían hacer. Así mismo aclaró que la multinacional había decidido ponerse en esa situación voluntariamente y que el argumento de que los pagos eran legales porque se hacían bajo una amenaza o coacción, se iría desvaneciendo y haciendo cada vez más implausible con el paso del tiempo. Un hecho importante que ocurrió entre la fecha en la que se elaboraron los memos de las firmas colombianas y este otro memo, fue la designación de las AUC como una organización terrorista por parte de Estados Unidos el 10 de septiembre de 2001. Esta información se puede corroborar acá (lo que se puede leer en el enlace no es el memo elaborado por los abogados sino el testimonio de un alto directivo y un empleado de Chiquita en el que admiten haber recibido ese consejo legal por parte de unos abogados contratados por Chiquita). Un punto importante a señalar es que, por la naturaleza del consejo, es posible asumir que estos abogados estadounidenses sabían que, efectivamente, Chiquita estaba haciendo estos pagos a grupos paramilitares.
Quiero aprovechar estos memos para hacer unas reflexiones en torno a la ética profesional de los abogados. El punto crucial de la ética profesional está en administrar la tensión que puede surgir entre los intereses particulares del cliente, lo que establece el ordenamiento jurídico (las normas, la jurisprudencia, etc.) y el correcto funcionamiento de la administración de justicia y los valores personales del abogado. En algunas ocasiones no surge tensión: lo que el cliente quiere lograr es legal bajo el derecho aplicable y además el abogado lo considera adecuado a la luz de sus estándares morales. En otras ocasiones surgen tensiones como cuando lo que el cliente quiere alcanzar es legal, pero, bajo los estándares morales del abogado, no es ético ya sea porque atenta contra una convicción personal de él, o porque considera que dicha actividad realizada por el cliente puede causar un perjuicio social. Un ejemplo concreto de lo anterior puede ser el abogado que trabaja para una empresa tabacalera quien asegura que toda su operación se realice de acuerdo al derecho pero que en todo caso sabe que el producto que comercializa su empleador o cliente causa daños terribles a la salud de las personas.
Las discusiones sobre la ética profesional del abogado en el país deberían centrarse en pensar si ser un abogado ético se limita a representar los intereses del cliente dentro del marco del derecho sin más (algo que ya sería un gran avance para el país pues en este supuesto estaríamos eliminando la corrupción, los sobornos, los testigos falsos y los tráficos de influencia) o si ser un abogado ético debería implicar, además de asegurarse de que los intereses del cliente tengan respaldo en el derecho, sopesar también cómo las actuaciones legales de un cliente pueden en todo caso tener un impacto negativo no sólo sobre las convicciones personales del abogado sino también sobre intereses sociales más amplios. La pregunta podría aterrizar de manera concreta en si el abogado debe limitarse a asesorar dentro de los estrechos márgenes del derecho o si su asesoría debería ser más amplia involucrando así sus propios valores y el interés general de la sociedad.
Mi experiencia al leer los dos memos de las firmas colombianas a Chiquita fue reveladora. En un principio, mientras los leía, creí que iba a encontrar alguna violación al derecho o alguna interpretación amañada de la ley para beneficiar a Chiquita. Me sorprendió no haber encontrado esto. Solo tengo un par de reproches al memo de Baker & McKenzie. El primero por tratar de extender la interpretación que la Corte Constitucional otorgaba al pago de los secuestros, a la situación de la extorsión. A mi parecer resulta cuestionable, equiparar el drama de un secuestro que vive una persona natural y su familia; con el de una empresa del tamaño de Chiquita víctima de una extorsión. Son dos cosas, a mi parecer, muy diferentes. No veo en ese memo una base jurídica sólida para sugerirle eso al cliente. Esto no solo atenta contra el derecho y el interés general; también contra el cliente pues es un concepto que lo pudo haber llevado a cometer una conducta ilícita; algo que efectivamente ocurrió como podemos afirmar hoy. El segundo por no informar cuáles serían las consecuencias jurídicas en caso que alguna autoridad judicial o administrativa determinara que esos pagos eran ilegales, algo que él cliente tenía derecho a saber.
En todo caso, la lectura de los memos sí me deja una preocupación y es, justamente, la de que tendamos, con tanta facilidad y naturalidad, a evaluar bajo una óptica tan limitada la función social de los abogados; y, en este caso puntual de abogados prestigiosos y posiblemente formados en las mejores facultades del país y del mundo. No creo que esta asesoría se haya dado sin por lo menos intuir lo que ya hacían las Convivir y lo que buscaba Chiquita. La redacción de los memos sugiere, en algunos fragmentos, que los abogados de Baker & McKenzie y Posse Herrera Ruiz sabían lo que estaba pasando o lo que iba a pasar con los dineros de Chiquita. Asesoraron a su cliente en derecho. Cumplieron con lo que una visión estrecha de la ética profesional exige.
Estos abogados hubieran podido actuar diferente dándole a su cliente, además de un consejo jurídico, un consejo moral advirtiéndole sobre las consecuencias que podrían desprenderse de su actuar. Ese consejo, tal vez, hubiera podido cambiar la historia que ya conocemos. No sé si lo hicieron, solo tengo acceso a los memos que cito en este texto. Ojalá lo hayan hecho. También habrían podido abstenerse de prestar la asesoría jurídica. Es posible que lo único que Chiquita estuviera esperando para realizar los pagos a las Convivir fuera el espaldarazo jurídico (y moral) de las firmas de abogados más prestigiosas del país. Estas hubieran podido abstenerse de darlo. Lo que los abogados decimos a nuestros clientes es igual, o incluso más importante que lo que dicen los jueces en sus sentencias. Los abogados tenemos la posibilidad de tener un diálogo moral con nuestros clientes, no solo uno jurídico. Los abogados podemos incidir sobre lo que hacen nuestros clientes; los jueces, llegan sólo al final. A veces muy tarde, como pasó en este caso.
Quiero aclarar en todo caso, que, con la información contenida en los memos, no es posible determinar qué tanto sabían las firmas colombianas sobre las actividades de su cliente y qué información tenían en su poder al momento de prestar la asesoría. Los memos sugieren que la asesoría solicitada por Chiquita fue en abstracto; es decir, solo preguntó si era legal realizar algo; no si lo que estaba haciendo era legal. Si las firmas sabían que su cliente efectivamente ya estaba haciendo estos pagos debieron haberle indicado explícita y claramente a su cliente que los pagos debían detenerse pues era claro, para cualquier persona en el país, lo que las Convivir estaban haciendo. Los abogados de estas dos firmas no podían desconocer eso. No aconsejar a su cliente en ese sentido no era solo un acto negligente respecto a los derechos e intereses de su cliente pues lo exponía a un riesgo jurídico; sino que, además, implicaba desnaturalizar por completo el rol del abogado: era prestar el conocimiento jurídico para evadir o desconocer el derecho.
Este episodio debería invitarnos a todos los abogados y abogadas, a los estudiantes de Derecho, a los decanos de las facultades de Derecho, y, sobre todo, a la Sala Nacional de Disciplina Judicial, a reflexionar sobre qué tipo de profesionales queremos ser. No es una conversación fácil, pero sí es urgente e inaplazable. El derecho puede ser un área de estudio y práctica árida no solo por sus tecnicismos y latinajos; también por que la vaciamos moralmente y terminamos pensando que lo profesional no tiene nada que ver con lo personal.
Coda: casos como este deberían revelar que es un error que la tarjeta profesional de abogado sólo se exija para ser representante de una persona natural o jurídica en trámites que requiera de un abogado como lo establece la ley 1905 de 2018 por la cual se creó el examen de Estado para los abogados. La aprobación del examen y la tarjeta profesional se le debería exigir a todas las personas que ejerzan el derecho sea litigando, asesorando o enseñándolo. (Si el examen evalúa correctamente es otro debate, pero no hay razón para exigirle tarjeta profesional a unos y no a otros).
*Este artículo es una opinión personal y no representa una posición institucional de la Facultad
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