Las millonarias batallas de Colombia en tribunales de arbitramento

Así como ningún ciudadano está exento de quedar inmerso en un proceso judicial, el Estado colombiano también tiene sus propios “chicharrones”. Poderosos inversionistas alrededor del mundo han considerado que este país les falló como garante en negocios con tantas cifras como solo las podrían tener proyectos de telecomunicación nacional, exploración de tesoros y extracción de minerales. Inconformes con decisiones de órganos de control y de máximos tribunales de justicia en el país, los inversionistas tienen demandado al Estado por tanto dinero que, si se suman todos los procesos, Colombia tendría que pagar más de US$12.000 millones: cuatro veces lo que cuesta la primera línea del metro de Bogotá.

Así como ningún ciudadano está exento de quedar inmerso en un proceso judicial, el Estado colombiano también tiene sus propios “chicharrones”. Poderosos inversionistas alrededor del mundo han considerado que este país les falló como garante en negocios con tantas cifras como solo las podrían tener proyectos de telecomunicación nacional, exploración de tesoros y extracción de minerales. Inconformes con decisiones de órganos de control y de máximos tribunales de justicia en el país, los inversionistas tienen demandado al Estado por tanto dinero que, si se suman todos los procesos, Colombia tendría que pagar más de US$12.000 millones: cuatro veces lo que cuesta la primera línea del metro de Bogotá.

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Este 2024, el país se prepara para recibir decisiones de tribunales de arbitramento internacionales, en procesos de justicia con árbitros privados, en lugar de jueces, y con los abogados más costosos y respetados del mundo, que defienden compañías. Ahora bien, en el caso colombiano, los intereses son defendidos a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que permanece con directora encargada tras la sorpresiva salida de Martha Lucía Zamora, quien señaló al canciller Álvaro Leyva de maltrato. En los últimos años la Agencia ha ganado la gran mayoría de los arbitrajes, victorias que han reforzado la estabilidad jurídica del país para que inversionistas extranjeros sigan invirtiendo. Estos son los pleitos que están a punto de tener veredicto:

El tesoro del galeón San José

La empresa cazatesoros estadounidense Sea Search Armada tiene demandado a Colombia por US$10.000 millones, en uno de los litigios más costosos de la historia, por los derechos del supuesto descubrimiento del galeón San José, que yace cerca de las Islas del Rosario (Cartagena). Ante la Corte Permanente de Arbitraje, Sea Search Armada reclama haber descubierto el naufragio de esta embarcación en los años 80, y por eso solicitan una indemnización al Estado colombiano. Además, la empresa sostiene que una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 2007, le concedió a la compañía el 50 % de los derechos sobre los tesoros encontrados, compensación que no ha ocurrido hasta ahora.

Colombia respondió formulando excepciones jurisdiccionales. Es decir, a la Corte le planteó que esa no es la instancia donde deben resolverse las peticiones de Sea Search Armada. En un par de audiencias, desarrolladas en diciembre pasado, la Agencia de Defensa Jurídica argumentó por qué el demandante habría desatinado al invocar a la Corte, lo cual podría cerrar de tajo el proceso, antes de avanzar siquiera en el fondo. El Espectador conoció que estas excepciones se resolverían aproximadamente a finales de marzo, pero los resultados son diversos. Por ejemplo, el proceso puede seguir y Colombia podrá presentar otras objeciones, la decisión se puede diferir al estar relacionada con el fondo del asunto o también podría rechazar la posición de la Agencia e iniciar la fase probatoria del caso.

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En las audiencias, la Agencia enfatizó en que los monumentos históricos y arqueológicos no pueden ser considerados como tesoros para reclamar derechos sobre ellos. Afirmó que, aparte, al cazatesoros nunca se le otorgó derechos sobre lo que Colombia considera patrimonio cultural sumergido. Y, de hecho, que Colombia exploró donde Sea Search Armada dijo haber hallado al galeón, pero no encontró nada. El demandante, por su parte, aseguró que conoce las coordenadas actuales con las que cuenta el Gobierno y que esa ubicación se distancia en solo tres millas náuticas del punto que entregaron en 1982, cuando dijeron haber descubierto el galeón. Mientras el caso avanza, el presidente Gustavo Petro ya ordenó la primera extracción de materiales, operación que también podría suceder este año.

El contrato del dominio .co

Cada vez que una persona entra a una página web que termine con el dominio .co debe saber que hay una empresa de gran envergadura encargada de su desarrollo y de su seguridad, a través de un contrato firmado con el Gobierno Nacional. El inversionista es el norteamericano Neustar (hoy Vercara), que al tiempo que cuenta con un contrato vigente con el país, tiene a Colombia demandada por una cifra por determinar ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). ¿La razón? Neustar considera que el gobierno de Iván Duque y su Ministerio de las Telecomunicaciones le falló en el principio de estándar mínimo de trato y de transparencia en un proceso administrativo.

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La empresa tomó por primera vez el servicio en 2009, por el desarrollo y la explotación del dominio .co por 10 años, prorrogables. Cuando se acercaba el fin del contrato, en 2019, la empresa contaba con que era casi un hecho que renovaría por otros 10 años. Sin embargo, el Gobierno abrió una licitación, que al final no se le entregó a otra empresa. Aun así, Neustar asegura que terminó renovando por solo cinco años y con pérdidas económicas. El Estado se ha defendido, entre otras múltiples razones, explicando que la prórroga era una posibilidad y no un derecho. Este diario conoció que al laudo le quedan meses para definirse.

Movistar y la cláusula de la discordia

La empresa española Telefónica (Movistar) le exige a Colombia US$689 millones, ante el mismo Ciadi, el cual es un órgano conexo al Banco Mundial. Este es uno de los procesos más antiguos por resolverse, pues desde 2018 está andando sin decisión final. Según fuentes cercanas al caso, en cualquier momento podría saberse si Colombia ocasionó daños a Movistar al dejar en firme la cláusula 33 de un contrato suscrito en los años 90 para montar su negocio como empresa de telecomunicaciones en el país. Según esa regla, confirmada por la Corte Constitucional en 2013, Movistar se comprometió a devolver a la nación todos los bienes y elementos utilizados para prestar el servicio de telefonía.

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Dado que la devolución física de los bienes no era posible, y por orden de un tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en 2017, Movistar terminó desembolsando $3,1 billones a las arcas nacionales. Sin embargo, inconforme con las decisiones en territorio colombiano, la multinacional llevó el pleito de inversión ante el Ciadi. Argumentó que Colombia modificó las normas un par de veces y que esos cambios (leyes en 1998 y 2009) únicamente le obligaban devolver el espectro radioeléctrico (el canal invisible donde transitan las telecomunicaciones), y no la infraestructura.

El páramo de Santurbán

Proteger el páramo de Santurbán, uno de los ecosistemas más valiosos de la geografía nacional, que abastece de agua a todo Santander, no dejó para nada cómodos a los inversionistas mineros que explotaban allí sus recursos naturales. A través de una resolución del Ministerio de Ambiente de 2014 y una sentencia de la Corte Constitucional de 2016, les cerraron las puertas a futuras inversiones, centrando la atención del Estado en la preservación del medio ambiente. Ambas decisiones llevaron a los canadienses Eco Oro y Galway, los cuales tenían contratos de concesión vigentes para la explotación de ese suelo, a presentar demandas ante el Ciadi por US$698 millones y US$196 millones, respectivamente.

En 2021, el Ciadi le entregó una noticia agridulce a Colombia, pues aunque el tribunal consideró que prohibir la minería en el páramo de Santurbán fue una decisión legítima, condenó a la nación a resarcir a Eco Oro, el cual invirtió hasta US$250 millones en Santurbán desde 1994. Este 2024 es probable que se conozca el monto de los daños que Colombia deberá pagarle a la multinacional, la cual exige casi $3 billones (a precios de la fecha de esta publicación). Eco Oro salió tan molesto, que tenía un contrato de concesión que iba hasta este año, pero cerró su operación en Santurbán en 2019.

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Otro de los interesados en la deliberación de los árbitros del Ciadi es Galway (hoy Montauk Metals), que también invocó haberse visto afectada por las decisiones nacionales sobre el páramo. En este caso, los inversionistas y la defensa jurídica nacional pactaron partir el proceso en dos: por un lado, delimitar la responsabilidad y, por el otro, valorar posibles daños. Este año está por resolverse la etapa preliminar de la decisión de jurisdicción, lo cual podría resultar en un laudo que establece de inmediato que Colombia no tiene responsabilidad en el caso. De perder la nación, sale una decisión de responsabilidad, pero los daños se valorarán en un procedimiento posterior, como en el caso de Eco Oro.

El proceso estaba suspendido desde agosto pasado, por falta de pago del inversionista canadiense para la financiación de los costos del panel de arbitraje del Ciadi. Sin embargo, apenas iniciando el 2024, Galway anunció que el fondo de financiamiento de litigios Omni Brigdgeway le adelantó US$ 200.000 dólares, lo que significa una gran apuesta para el inversionista, dado que estuvo a punto de desistir de su demanda si su proceso de consecución de recursos fracasaba. Así lo reportó el portal especializado en arbitrajes de inversión, CIAR Global.

El tribunal para el caso Triple A

El Ciadi ya conformó la terna de árbitros que este año deliberará la demanda que el inversionista español Canal de Isabel II interpuso el año pasado, por lo que consideran la “expropiación” de sus inversiones sobre su filial en este país: Canal Extensia (antes Inassa). Esta filial española adquirió, en 2000, la mayoría accionaria de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, conocida como La Triple A. Según han delimitado las autoridades judiciales y administrativas, Inassa y La Triple A firmaron hasta 54 acuerdos ficticios, por los cuales se perdieron $29.000 millones de dinero público, en un caso de corrupción que, incluso, se ha comparado con el de Odebrecht. Tan grave fue el suceso, que el Estado colombiano extinguió el dominio de las acciones de Inassa en La Triple A, decisión que el Canal de Isabel II considera como una “expropiación”.

La terna será presidida por el italiano Luca Radicati, que tiene experiencia en nueve tribunales de arbitraje decididos en la Ciadi. También por Bernard Hanotau, profesor emérito de la Escuela de Leyes de la Universidad de Louvain, en Bélgica, propuesto por Canal de Isabel II. Y Dyalá Jiménez, propuesta por Colombia, quien fuera ministra de Comercio Exterior de Costa Rica, entre 2018 y 2020. El inversionista español invocó el supuesto incumplimiento del Tratado Bilateral de Inversiones Colombia-España (TBI). La Agencia, en todo caso, ha asegurado que defenderá los intereses del Estado, así como las medidas adoptadas por la Sociedad de Activos Especiales, la cual confiscó las acciones del demandante.

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