Los pormenores de una demanda que tiene en aprietos a la Cancillería

A finales del año pasado, en una reunión en el Palacio de Nariño, Álvaro Leyva Durán, ministro de Relaciones Exteriores, dejó entrever qué piensa sobre una millonaria demanda por cuenta de decisiones que tomó en la licitación para adjudicar el contrato para el suministro de pasaportes. “A mí qué me importa que condenen al Estado. Con lo que se demora un proceso en Colombia..., notifíquenme en la tumba [porque] cuando salga el resultado de ese pleito ya voy a estar muerto”, dijo el veterano político. Esta semana, a pesar sus palabras, empezaron a llegarle las notificaciones. La primera: la decisión de la Procuraduría de suspenderlo y llevarlo a juicio por haber tomado decisiones sin fundamento “serio, razonable y debidamente argumentadas”, como explicó el Ministerio Público.

A finales del año pasado, en una reunión en el Palacio de Nariño, Álvaro Leyva Durán, ministro de Relaciones Exteriores, dejó entrever qué piensa sobre una millonaria demanda por cuenta de decisiones que tomó en la licitación para adjudicar el contrato para el suministro de pasaportes. “A mí qué me importa que condenen al Estado. Con lo que se demora un proceso en Colombia..., notifíquenme en la tumba [porque] cuando salga el resultado de ese pleito ya voy a estar muerto”, dijo el veterano político. Esta semana, a pesar sus palabras, empezaron a llegarle las notificaciones. La primera: la decisión de la Procuraduría de suspenderlo y llevarlo a juicio por haber tomado decisiones sin fundamento “serio, razonable y debidamente argumentadas”, como explicó el Ministerio Público.

Lea: Gobierno le envía lineamiento a la Procuraduría sobre cómo debería sancionar

Y la segunda: la radicación de una nueva demanda de la unión temporal Pasaportes 2023, liderada por la empresa Thomas Greg & Sons, en contra del Estado por lo que consideran una burda interpretación de las leyes, en especial, por parte del canciller Leyva. El nuevo recurso cayó el pasado martes 23 de enero en el despacho de la magistrada Bertha Lucy Ceballos Posada, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, un día antes de que Leyva quedara notificado de su suspensión y del llamado a juicio en su contra. Según los registros públicos del proceso, la defensa de la reconocida empresa decidió retirar la demanda que había presentado a finales del año pasado para cumplir con requisitos de ley que, por el afán del cierre de los juzgados de diciembre, habían quedado sin ajustar.

La nueva demanda busca lo que siempre ha pedido Thomas Greg & Sons: que el Gobierno le adjudique el contrato porque, legalmente, la Cancillería no tenía ningún argumento jurídico para no haberlo hecho en septiembre pasado, fecha en la que se vencían los términos para hacerlo. De lo contrario, dice la demanda, lo que pide la unión temporal Pasaportes 2023 es que el Estado le pague más de $115.507 millones por el daño reputacional y por las utilidades que dejaron de recibir por cuenta de una decisión que, aseguran, fue contraria a las reglas de la contratación en Colombia. Para sostener la demanda, que ya le fue notificada a Leyva, Thomas Greg & Sons, de la prestigiosa familia Bautista, explicó que el supuesto comportamiento ilegal del Gobierno se concretó en tres momentos claves.

Las alertas que no tuvo en cuenta el canciller Leyva y que llevaron a su suspensión

Un canciller sin competencia

Para arrancar su defensa, los demandantes presentaron una pormenorizada cronología de los hechos claves de la licitación. Según las fechas y el avance del concurso, durante siete meses el proceso avanzó sin mayores problemas. La Cancillería publicó la licitación el 14 de abril de 2023; un mes después, los oferentes enviaron las observaciones y aclaraciones que suelen presentar en estos procesos; en julio, un comité de expertos del Ministerio emitió un informe de evaluación con sus recomendaciones sobre quién debía quedarse con el jugoso contrato de más de $599.000 millones y, finalmente, llegó el momento de adjudicar. Solo ese día, el 5 de septiembre de 2023, apareció el canciller Leyva y en documentos oficiales quedó como el director encargado de la licitación.

Durante esa jornada, con su firma, el ministro declaró desierta la licitación y la suspendió durante una semana. Todas esas decisiones, incluyendo la designación de Leyva como cabeza del proceso, quedaron plasmadas en una resolución que, para Thomas Greg & Sons, es la primera irregularidad del Gobierno. Sin dar ninguna explicación, la Cancillería escribió al final de ese documento que todo lo que había sucedido el 5 de septiembre y quedó registrado en la resolución regía a partir de la expedición de ese documento, y no desde su publicación. A simple vista, se podría tratar de un descuido o de la tensión del momento. Los ojos del país estaban puestos en esa reunión, pues el presidente Gustavo Petro había dicho que se trataba de una licitación de un solo candidato, lo que no iba a permitir.

Sin embargo, el cambio en esas palabras tiene su trasfondo legal, pues la regla para este tipo de procesos de contratación es que las resoluciones, como la que firmó el canciller Leyva, se deben publicar en el Diario Oficial para tener toda validez. Según la demanda, la Cancillería nunca publicó ese documento, por lo cual, simplemente no existe en el mundo jurídico. El Ministerio se ha defendido explicando que lo publicó en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, pero la regla es clara: debe estar en el Diario Oficial. De acuerdo con el recurso, la modificación de las palabras que deben estar en ese tipo de documentos públicos fue absurda. No solo es un error que expertos en Derecho Administrativo calificaron como un requisito básico, sino que tiene serias repercusiones.

¿Por qué? Porque si no quedó publicada en el Diario Oficial, pues simplemente no tiene validez. Y si no la tiene, la decisión del canciller Leyva de declarar desierta la licitación tampoco existe, como ninguna otra determinación que haya tomado el ahora suspendido ministro en este espinoso tema. En el mundo del derecho, esta situación se conoce como un error de forma, pues la Cancillería no habría cumplido con los requisitos del trámite que requieren los procesos de licitación. Sin embargo, para los demandantes, también hay problemas de fondo. Por ejemplo, que el Ministerio de Relaciones Exteriores no tenía un solo argumento sólido para declarar desierta la licitación, pese a que Thomas Greg & Sons sí estaba capacitado para asumir el contrato, que llevaba 16 años en sus manos.

Sin argumentos

La razón que esgrimió la Cancillería para no adjudicar el contrato, justamente el último día que tenía para hacerlo, es que, como al final del proceso solo quedó un candidato que cumplía con todas las exigencias de la licitación, se pudo haber vulnerado el principio de igualdad de trato y de oportunidades de proponentes y, con ello, la selección objetiva de quien debía quedarse con el negocio. En palabras más sencillas, que el concurso no había sido justo con todos. La postura del Gobierno es que la licitación estaba hecha a la medida de Thomas Greg & Sons y solo su unión temporal podía salir victoriosa. Sobre este tema, varias publicaciones periodísticas y empresas que han estado interesadas en entrar al negocio han puesto en evidencia el presunto beneficio.

Por ejemplo, en mayo del año pasado, La Silla Vacía alertó sobre los puntos de la licitación que, al parecer, beneficiaban a los empresarios Bautista. Por ejemplo, que la Cancillería exigía poner a andar las plantas de impresión dos meses después de la firma del contrato, tarea que tarda de tres a cinco meses, como lo explicaron varias empresas. Thomas Greg & Sons dejó andando esas plantas hace años. Otro tema que al parecer ponía en ventaja a esta empresa, por encima de los otros competidores, es que ya imprime los pasaportes que iba a evaluar la Cancillería en la licitación. Además, ya tenía los papeles, hologramas y hasta los chips de seguridad, mientras que a los demás les tocaba comprar todo e iniciar de cero.

Las alertas de que estos puntos podían hacer una licitación más favorable para un contrato estaban encendidas, al menos, desde mayo del año pasado. Solo en septiembre, ya con el agua en el cuello, el presidente Petro se atravesó en el proceso y les ordenó a sus funcionarios detener cualquier licitación de un solo candidato, como esta. Después de las evaluaciones que hicieron comités del ministerio, solo Thomas Greg & Sons obtuvo la calificación máxima. La Cancillería explicó que, dadas las circunstancias, no era posible garantizar una selección objetiva y, que si lo hacía de esa manera, se exponía a recibir sanciones disciplinarias. No obstante, para los demandantes no solo el Gobierno tuvo tiempo para enmendar los supuestos errores, sino que ninguno de esos argumentos es válido para haber suspendido la licitación.

Primero, porque no es responsabilidades de ellos que otras empresas no cumplan con los requisitos que exige este tipo de contratos y que, desde hace años, tengan la capacidad para gestionar la impresión de los pasaportes. Segundo, porque la Cancillería tuvo el tiempo suficiente para modificar los plazos que los demás concursantes podían considerar injustos. Tercero, que el Ministerio es responsable de los pliegos de contratación y todos los requisitos que publicó para esta licitación, los mismos que hoy critica, son de su autoría. Y cuarto que, en todo caso, si había errores en el concurso, la ley no permite que se declare desierto un proceso de este tipo para enmendar un posible error cometido por la entidad durante la planeación de una contratación estatal.

¿Una desviación del poder?

Para Thomas Greg & Sons, el hecho de que el canciller Leyva declarara desierta la licitación, pese a que el comité de expertos le había recomendado contratar a la veterana empresa, que tenía la calificación más alta y cumplía con todos los requisitos, fue una clara desviación del poder por parte del Gobierno. Según la demanda, las decisiones que tomó el Ejecutivo no eran para garantizar el interés general ni los principios constitucionales, sino para atender irregulares instrucciones con intereses ajenos al proceso de selección. Por eso, resaltan los demandantes, la designación de Leyva como cabeza del proceso de licitación fue una decisión abrupta, sus actuaciones no tuvieron ningún sustento legal y solo respondieron a cumplir instrucciones emitidas por otros funcionarios del Estado, como el presidente.

Así, con la licitación desierta y en el afán de resolver quién podía seguir imprimiendo los pasaportes, la Cancillería terminó entregándole otro contrato a Thomas Greg & Sons para que siga imprimiendo mientras el Gobierno resuelve qué hacer con este “chicharrón”. Por ahora, ya le costó la suspensión a uno de los alfiles del presidente Petro, en una decisión que no se veía desde que Carlos Hernán López, exministro de Transporte de Ernesto Samper, fue suspendido por haber participado en política. La Fiscalía, por su parte, aún no se pronuncia sobre las investigaciones de su resorte. Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Leyva y la Cancillería tendrán que demostrar por qué sí debían ponerle freno de mano a esta licitación, que podría costarle al Estado $115.507 millones.