Este lunes 20 de septiembre, a las 8 a.m. (hora de Colombia), comienzan las audiencias orales en La Haya en el marco del tercer caso Nicaragua contra Colombia, denominado “Supuestas violaciones de derechos soberanos y espacios marítimos en el mar Caribe”. Reiterando que este no es un espacio para apelar o discutir el fallo de 2012, que ya decidió sobre las disputas territoriales y de delimitación marítima entre los dos Estados (lo que tiene el efecto de cosa juzgada), es oportuno aclarar qué es entonces lo que está en juego en esta oportunidad.
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En las pretensiones iniciales, Nicaragua solicitó que la Corte declare que Colombia violó el derecho internacional por “usar la fuerza en espacios marítimos nicaragüenses, mantener su presencia en las zonas marítimas que fueron adjudicadas a Nicaragua en el fallo de 2012 y expedir el Decreto de 2013 que creó la denominada Zona Contigua Integral”. Por su parte Colombia, en la demanda de reconvención, solicitó que la Corte debía declarar que era Nicaragua quien violaba el derecho internacional al no proteger y conservar el medio marino de los espacios en cuestión ni los derechos de los habitantes del archipiélago, al no permitir los derechos de pesca de subsistencia y artesanal de los raizales en el área, así como al haber expedido un Decreto en 2013 que usaba líneas de base recta para medir sus espacios marítimos, que podría devenir en la expansión de sus espacios.
Luego de discusiones de jurisdicción y competencia, y otros actos procesales, la Corte dejó la controversia limitada esencialmente a determinar dos asuntos: primero, si tanto el decreto de Nicaragua, que trazó líneas de base rectas para medir sus espacios marítimos -lo cual conlleva a una extensión de estos-, como el decreto de Colombia, que creó la llamada “Zona Contigua Integral” en los espacios objeto de la Sentencia de 2012, son violatorios o no del derecho internacional. Y segundo, si Nicaragua debe respetar los derechos de pesca de subsistencia y artesanal en los espacios objeto de la controversia.
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Respecto a los dos decretos de 2013, y más allá de los detalles, que ahora sería difícil vaticinar, seguramente la Corte obligará a las partes a ajustarlos a la medida de su fallo de 2012, algo que probablemente conllevará obligaciones para Nicaragua y Colombia. Este aspecto será probablemente así, dado que la Corte en ninguna medida cuestionará o reformará su precedente, en el cual ya puso fin a las disputas relativas a la soberanía de todas las formaciones, que quedaron ratificadas en manos de Colombia, así como al alcance de los espacios marítimos de los dos Estados, lo que le dio a Colombia un curioso pequeño aumento de mar territorial (en torno a las formaciones enclavadas), así como a la pérdida de derechos exclusivos de explotación económica en importantes espacios marítimos y que ahora, de forma irrefutable, se refieren como la Zona Económica Exclusiva (ZEE) de Nicaragua.
Por otro lado, la Corte deberá decidir si efectivamente Nicaragua ha violado derechos de pesca en tales espacios marítimos y si, por ende, estos derechos en cabeza de raizales y otros habitantes del archipiélago deben garantizarse o no. Aquí es precisamente donde reposa una de las más grandes responsabilidades de la defensa colombiana. Jurídicamente, la Corte está llamada a resolver cuáles son los derechos de pesca que tienen los habitantes (colombianos) del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la ZEE de Nicaragua. Frente a esto el Derecho del Mar ofrece algunas luces.
¿Qué dice el Derecho del Mar?
La ZEE es un espacio marítimo que no integra el territorio de un Estado. Técnicamente solo el mar territorial es contado como tal. La ZEE es un espacio marítimo que de algún modo no pertenece a ningún Estado, pero respecto del cual el derecho otorga unos privilegios de exclusividad en la explotación económica. No obstante, de acuerdo con la Convemar, en la ZEE existen derechos y libertades tanto para el Estado ribereño (en este caso Nicaragua) como para terceros Estados (Colombia).
En la ZEE el Estado ribereño tiene “derechos de soberanía para fines de exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales”. Sin embargo, allí mismo, todos los Estados tienen libertades de navegación, sobrevuelo, tendido de cables, operación de buques, etc. Igualmente, aunque es el Estado ribereño el que determina “la captura permisible de los recursos vivos”, también se conciben derechos de pesca para terceros Estados. En algunos casos cuando el Estado del litoral no está en capacidad de explotar los recursos -tal como históricamente lo ha demostrado Nicaragua-, así como cuando se evidencian criterios de dependencia económica en la explotación de los recursos -como es el caso de los pescadores colombianos-. Y aunque desde esta perspectiva la administración de los recursos ha pasado de las manos de Colombia a las de Nicaragua en estos espacios marítimos en disputa, lo cierto es que aún persisten derechos de pesca que Nicaragua debe permitir en su ZEE.
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El hecho de que Colombia no sea parte de la Convemar puede traer en este aspecto algunas ventajas, ya que la costumbre internacional en materia de derechos de pesca podría terminar siendo más beneficiosa de lo que limitadamente establece el tratado. Allí es donde entran en juego nociones como las de pesca histórica, pesca artesanal y pesca de subsistencia. Estos son conceptos conexos, pero no necesariamente sinónimos. La pesca histórica hace referencia a los derechos de pesca que se pueden adquirir por el ejercicio de la actividad durante un período considerable, tal como es reconocida y aceptada por los Estados que intervienen o administran los recursos. La pesca artesanal es aquella que se lleva a cabo mediante técnicas tradicionales. Mientras que la pesca de subsistencia es la que se configura como la única forma de sustento económico de una determinada población. Una pesca histórica, usualmente artesanal, podría ser o no de subsistencia.
Colombia tiene el enorme deber de reivindicar ante la Corte el reconocimiento de la pesca histórica que han venido ejerciendo los raizales en el archipiélago precisamente para que se reconozca la posibilidad de continuar disfrutando este derecho. Dado que la Corte ha sido proclive en este aspecto a respetar las tradiciones con un particular enfoque de derechos personales, las expectativas siguen arriba.
Lo que debe demostrar Colombia
De forma particular, la propia Corte, en 2009, en un caso entre Nicaragua y Costa Rica reconoció la pesca de subsistencia como un derecho consuetudinario. Y aunque fue aceptado en diferentes circunstancias, podría pensarse no solo en su aplicabilidad para la pesca ejercida por raizales en la zona, sino su eventual reconocimiento más allá de la subsistencia.
Aunque proponer un pronóstico exacto es imposible, se considera que, si bien probablemente la Corte procurará el reconocimiento consuetudinario de los derechos de pesca histórica y de subsistencia para los raizales, el gran desafío de la defensa colombiana estará en lo probatorio. Esto es lograr demostrar a la Corte que efectivamente raizales han pescado históricamente en estos espacios de la ZEE nicaragüense -antes ZEE colombiana-, incluso en zonas distantes como el Banco de Luna Verde y demás áreas donde se da esta controversia. En este aspecto es donde resultará determinante lo convincente que resulten las evidencias propuestas por Colombia en el marco de las audiencias que inician el próximo lunes. Colombia debe ser en esto contundente.
Asimismo, dado que la Convemar le exige al Estado ribereño (Nicaragua) cooperar con terceros Estados en aspectos de la administración, conservación, preservación y manejo de los recursos y el medio marino dentro de su ZEE, existirán enormes retos para Colombia en la reivindicación de estos espacios. Y aunque es cierto que la Corte desestimó la contrademanda de Colombia que buscaba la protección del medio marino, es totalmente posible traer a colación todos estos aspectos de protección y preservación ambiental en la medida en que sean vinculados como justificación al asunto de los derechos de pesca. Precisamente es posible cuando el ejercicio efectivo de los derechos consuetudinarios de pesca están limitados en su ejercicio a la protección del medio marino.
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Por lo tanto, aunque hablamos de la ZEE de Nicaragua por cuenta del fallo de 2012, el disfrute de los derechos en la misma está sujeta a múltiples obligaciones que pueden ser legítimamente reclamadas por Colombia. Derechos de pesca histórica y de subsistencia para los raizales colombianos, protección, preservación y conservación del medio marino ligado inescindiblemente al ejercicio de estos derechos de pesca, obligación de solicitar y permitir la cooperación internacional con Colombia en términos del manejo de los recursos marinos, obligación de supeditar las decisiones relativas a la administración de su ZEE a las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas, obligación de coordinar con Colombia todas las medidas de conservación y desarrollo de poblaciones que comparten la ZEE de los dos Estados, obligaciones de informar y notificar a Colombia todas aquellas actividades que Nicaragua pretenda realizar en estas porciones de su ZEE y que puedan generar alguna afectación en Colombia para “reducir al mínimo la perturbación económica de los Estados cuyos nacionales hayan pescado habitualmente en la zona”, entre otras. Por ende, los retos para la diplomacia colombiana no se limitan a las audiencias orales, sino que seguramente proseguirán y se intensificarán luego del fallo. El tema aquí ya no es solo de soberanía, sino que es un asunto de derechos.
*Ph.D. Profesor de planta de derecho internacional de la Pontificia Universidad Javeriana y miembro fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional.