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El pasado 11 de octubre la Corte Internacional de Justicia (CIJ) dio a conocer una decisión del 4 de octubre en la que, por primera vez en su historia, opta por segmentar los temas para las audiencias públicas en una de sus controversias. Tal como lo señaló la propia Corte, las discusiones que se avecinan versarán sobre dos asuntos: primero, se discutirá si existe una regla de costumbre internacional que permita que la plataforma continental de un Estado que se extienda más allá de 200 millas náuticas pueda entrar en las 200 mn de otro Estado y, segundo, si existen criterios, también de derecho internacional consuetudinario, para determinar el límite de una plataforma continental que se extienda más allá de 200 mn; en particular si los parágrafos 2 y 6 del artículo 76 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar) son costumbre.
Para entender esta decisión es necesario recapitular. Nicaragua ha demandado a Colombia tres veces ante la CIJ: la primera en 2001, buscando soberanía sobre el archipiélago de San Andrés, así como una delimitación marítima a su favor, lo que condujo a una sentencia de 2012. En este caso Colombia se quedó con todas las formaciones del archipiélago, pero perdió importantes espacios marítimos, casi 75 mil km2 de Zona Económica Exclusiva. La tercera demanda fue la decidida en abril de 2022, la cual ya hemos analizado (ver explicación).
El caso pendiente corresponde a la segunda demanda, interpuesta también en 2013. Valga reiterar que la misma es la de más alta complejidad técnica, tanto en derecho internacional como en asuntos marítimos, y tiene muchísimos detalles de gran especialidad. Pero para comunicar una idea general, Nicaragua básicamente busca dos cosas: primero, que se reconozca una situación de hecho, y es que supuestamente posee una plataforma continental que se extiende mucho más allá de 200 mn. Y, segundo, que dado que esta se superpone con la plataforma continental de Colombia, le corresponde a la Corte hacer una delimitación. Por supuesto, con esta apuesta jurídica Nicaragua busca ganar más espacios marítimos de los que ya consiguió en el fallo de 2012. Valga anotar que la plataforma continental es la prolongación de tierra que se desprende del continente y que se encuentra sumergida bajo el mar. Es algo natural, no de derecho. Lo que hace el derecho es reconocer facultades de soberanía sobre esos espacios. Normalmente se protegen algunos derechos soberanos hasta 200 mn, pero bajo ciertos requisitos que contiene la Convemar podrían reconocerse derechos más allá de esas 200 mn.
El reto del caso pendiente es que no se conoce en detalle cómo es y hasta dónde efectivamente llega la plataforma continental de Nicaragua (ni la de Colombia), sumado al hecho de que Colombia no es parte de la Convemar, que es el tratado que regula el posible reconocimiento de derechos sobre una plataforma continental más allá de las 200 mn. Es por esto que la Corte decide segmentar los asuntos y ahora, en una primera instancia, dedicarse primero a identificar si hay una costumbre internacional que permita hacer lo que Nicaragua ha solicitado. Por lo anterior es que se puede concluir que los derechos soberanos de Colombia sobre sus espacios marítimos en este momento dependen de una discusión sobre el derecho consuetudinario, un asunto particularmente técnico en el campo del derecho internacional público sobre el cual hemos profundizado insistentemente (ver investigación).
También para claridad, un brevísimo acercamiento a las fuentes del derecho internacional. En el derecho internacional no hay un órgano que expida leyes. Y más allá de detalles que aquí no corresponden, la norma jurídica internacional básicamente se puede hacer a través de un tratado o porque se asegura que hay una costumbre que la originó. Y como Colombia no es parte de la Convemar, la opción es la costumbre. La costumbre, según la propia CIJ, es una fuente no escrita. Es la idea de que una práctica reiterada y constante, sumada a la creencia de que dicha práctica se ejecuta por considerarla obligatoria, genera una norma de derecho internacional. Esto es esencialmente el análisis que la Corte emprenderá respecto de los asuntos relativos a la plataforma continental previamente mencionados.
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Ahora, en este momento lo verdaderamente importante es entender que el asunto que está pendiente es altísimamente especializado. La soberanía de Colombia depende del éxito en una disputa técnico-jurídica en derecho internacional. Y tal asunto debe reiterarse porque la crítica estructural que se le ha hecho al caso Nicaragua c. Colombia es que los gobiernos precedentes en Colombia no le han dado la aproximación que esto merece. Aunque algunos de los agentes que han pasado por el diferendo han sido abogados, ninguno ha correspondido a un jurista particularmente experto en el campo del derecho internacional público.
Hace unas semanas, el presidente Petro hizo una crítica a la controversia en este sentido, manifestando que el caso había sido manejado mal porque había sido gerenciado solo por bogotanos y desde Bogotá, no habiéndoseles dado la participación debida a los raizales. El caso sí ha sido manejado mal por los gobiernos precedentes, pero creo que la razón, entre otras cosas, es porque no se ha dejado en manos de personas especializadas en la disciplina en la que se da la discusión. Permítaseme una licencia coloquial para explicar. Si los raizales, o cualquier colombiano, sufre de una enfermedad cardíaca, resulta absurdo nombrar a un neumólogo muy ilustre para solucionar el problema. Es igualmente inconsistente llamar a un raizal para que trate la afección, por el solo hecho de ser raizal. Se necesita un cardiólogo. De la misma manera, Colombia necesita que el actual Gobierno supere los errores de los anteriores gobiernos y nombre a los especialistas. Se necesitan los mejores abogados expertos en derecho internacional y en la jurisdicción de la CIJ, no importa su origen, raza, alineación política, etc. Cosa distinta es que sin duda los gobiernos precedentes también han fallado en no dar la debida preponderancia a los raizales. Su presencia al más alto nivel es absolutamente necesaria en el marco de un equipo de trabajo, aunque su posición de agente formal ante la CIJ si debe depender solamente de su experticia en derecho internacional.
El gobierno de Petro tiene en estos momentos un enorme reto. También tiene la gran oportunidad de hacer realidad lo que ha promulgado al considerarse el gobierno del cambio. Guardamos la esperanza de que así será. En todo caso las decisiones deben tomarse con prontitud. De la práctica histórica de la CIJ puede deducirse que las audiencias públicas serán agendadas muy pronto. Usualmente estas se citan dos o tres meses después de que se publica la orden como la que recién se comunicó. De modo que antes de que acabe el 2022 muy seguramente Colombia deberá comparecer a La Haya para defender su soberanía. Y aunque el actual Gobierno tiene un margen de maniobra relativamente reducido en este litigio específico, porque los procedimiento escritos ya se surtieron y Colombia ya envió memoriales con sus argumentos en 2017 y 2019, las audiencias orales que versarán sobre la costumbre internacional podrían ser determinantes para defender los intereses no solo de la comunidad raizal, sino del Estado entero. Además, aún pasado este litigio la defensa de la soberanía marítima en el Caribe desde el derecho internacional continuará.
*Profesor de planta en derecho internacional de la Pontificia Universidad Javeriana @fbncardenas.
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