El próximo jueves 13 de Julio de 2023, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) dará a conocer su más reciente decisión respecto del Caso “Cuestión de la Delimitación de la Plataforma Continental entre Nicaragua y Colombia más allá de las 200 millas marinas desde la costa de Nicaragua”. Este asunto se deriva de la segunda de las tres demandas que ha interpuesto Nicaragua en contra de Colombia ante la CIJ respecto de espacios marítimos y territoriales en el Mar Caribe. No obstante, es el único litigio pendiente, ya que el primero se resolvió en 2012 y el tercero en 2022.
¿En qué consiste este caso? Aunque es probablemente el asunto con mayores tecnicismos, podría expresarse en que Nicaragua asegura tener una Plataforma Continental que se extiende más allá de 200 millas náuticas (mn), o 370 Kms, que se superpone con espacios marítimos de Colombia y que, por ende, la Corte debe proceder a delimitar. Nicaragua busca así obtener espacios marítimos adicionales a los que ya le fueron reconocidos en el fallo de 2012.
Para el contexto, la Plataforma Continental es la continuación submarina del continente. Es la superficie de una extensión de territorio que se prolonga desde las costas y dentro del mar. El alcance de la prolongación depende de circunstancias naturales, geomorfológicas. Sin embargo, el derecho se ha encargado de regular las facultades del Estado ribereño sobre estos espacios, así como la forma de delimitarlos frente a otros Estados. La Plataforma Continental es uno de los espacios marítimos reconocidos y regulados por el Derecho Internacional del Mar.
Siendo un litigio con muchísimas complejidades, hay dos grandes asuntos que la Corte fue llamada a resolver. Primero, si hay una norma jurídica internacional que sustente la pretensión de Nicaragua, según la cual un Estado puede tener derechos sobre su Plataforma Continental, aún si se extiende más allá de 200 mn. Y, segundo, si existen reglas, también de derecho internacional, que permitan delinear dicha Plataforma Continental y delimitarla cuando entren en juego derechos de otros Estados. El primer asunto es puramente jurídico, de fuentes del derecho. El segundo es más técnico, e implica la implementación del derecho reconocido en el primer asunto. Indudablemente, el segundo asunto se encuentra ligado a la solución del primero.
Por estas razones, la CIJ, por primera vez en su historia, decidió hacer uso de una regla procesal, que está en su Estatuto pero que nunca había sido aplicada, y dividió el conocimiento de los temas sustanciales dentro de la controversia. Esto explica por qué, en una Orden del 4 de octubre de 2022, decidió que las audiencias públicas de fondo que procedían no versarían sobre todo el caso -como es normal-, sino que inicialmente se enfocarían en discutir los asuntos estrictamente de existencia del derecho, precisamente teniendo en consideración que Colombia no es parte de la Convención del Mar (la cual firmó, pero no ratificó).
Fue así como las audiencias públicas que se realizaron la primera semana de diciembre de 2022 únicamente versaron sobre dos preguntas: Si existía, o no, una norma de costumbre internacional que le reconociera derechos a un Estado sobre su Plataforma Continental cuando esta se extiende más allá de 200 mn y se superpone con los espacios marítimos -o las 200 mn- de otro Estado; y cuáles serían los criterios, también de costumbre internacional, a la luz de los cuales podría determinarse el límite de esta Plataforma Continental Extendida, concretamente si los párrafos 2 a 6 del Artículo 76 de la Convemar son, o no, costumbre internacional. En resumen, la Corte necesita determinar si existe derecho que pueda sustentar las aspiraciones de Nicaragua.
En otras palabras, para que Nicaragua pueda llegar a tan si quiera defender sus pretensiones en este caso, es necesario primero que se establezca si hay una norma en el derecho internacional que regule lo que se alega. Y es que es precisamente el Artículo 76 de la Convemar el que se refiere a la posibilidad de conceder una Plataforma Continental Extendida más allá de 200 mn bajo ciertas circunstancias y procedimientos. Pero dado que Colombia no es parte de dicho tratado, la única opción para Nicaragua es lograr probar si lo dicho por esta norma podría ser vinculante también por costumbre internacional.
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¿Qué puede pasar? Si la Corte, en el fallo que leerá el próximo jueves, decide que dichas normas de Plataforma Continental Extendida si son costumbre, así como los criterios para determinarla, dichas instituciones serían vinculantes respecto de Colombia y la Corte continuaría con el pleito, ahora precisamente abocada a resolver todo lo que había dejado en pausa con la Orden de octubre de 2022, procediendo incluso a realizar una nueva delimitación de espacios entre Nicaragua y Colombia. Este, que es el peor resultado, implicaría una continuidad del procedimiento de fondo.
Si, por el contrario, la Corte concluye que la Plataforma Continental Extendida y sus criterios de delimitación no son costumbre, el caso de Nicaragua se cae. En tal evento la demanda ya no tendría una norma sobre la cual fundar sus pretensiones y los asuntos que fueron dejados en stand by no tendrían tampoco sustento. Un probable escenario intermedio aparecería si la Corte llegara a concluir que la Plataforma Continental Extendida en sí misma sí es costumbre, pero que los criterios para la determinación del límite de esta no lo son. Esto dejaría un supuesto en el que existe un derecho que termina siendo más simbólico en la medida en que no tiene como ejecutarse. Aunque teóricamente podría suceder cualquier escenario, la Corte sí tiene una tradición de posiciones intermedias. Esta es la forma en la que la Corte suele darle un dinamismo al derecho internacional, aunque de forma lenta y progresiva.
Respecto de lo que fueron los esfuerzos de la defensa de Colombia en las audiencias del pasado diciembre (toda esta información es de libre acceso en el sitio de la Corte), considero que jurídicamente se hizo lo que se debía y podía hacerse en esta avanzada instancia del proceso, habiendo valido la pena desde el punto de vista técnico jurídico, que el Gobierno, por fin, haya nombrado dos abogados expertos en derecho internacional público para dirigir el equipo de defensa, como Eduardo Valencia y Carolina Olarte.
Entre otras, Colombia acertadamente le puntualizó a la Corte como Nicaragua había evadido las dos preguntas concretas que les formuló el Tribunal, y por el contrario se dedicó a demostrar la existencia de su Plataforma, así como a desarrollar argumentos relativos a la forma como debían delimitarse los espacios entre los dos Estados. Colombia explícitamente argumentó que, por un lado, este no era el objeto de las audiencias, y por el otro, sin antes determinar si había una norma vinculante -por costumbre- al caso, ningún sentido tenía entrar a debatir los demás asuntos. Y sí que fue cierto que Nicaragua invirtió bastante tiempo de sus alegatos para hablar de asuntos que procesalmente no eran el objeto de estas instancias, incluidos aspectos de delimitación, criterios de equidad, e incluso la -ya bien conocida por Colombia- metodología de las tres etapas para adelantar delimitación marítima.
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También se discutieron importantes criterios para la identificación de la costumbre internacional. En este debate, mientras que Colombia argumentó que cierta práctica consistente en contra del reconocimiento de la Plataforma Extendida podía también leerse como opinio juris -o creencia de obligatoriedad-, Nicaragua sustentó que estos dos elementos de la costumbre debían siempre leerse de manera independiente. En uno de los momentos más emotivos de las audiencias, Colombia usó un libro escrito por uno de los abogados de Nicaragua (Vaughan Lowe), para demostrar que incluso él mismo, en sus escritos académicos, demostraba estar de acuerdo con Colombia. Sobre estos elementos técnicos de la costumbre ya he podido hacer reflexiones más profundas aquí.
Si hay un caso en el que Colombia tiene alguna posibilidad de quedar verdaderamente satisfecha podría ser este. Sin embargo, habiendo un alto nivel de discrecionalidad para los tribunales internacionales en la determinación de la costumbre internacional, los resultados concretos son imposibles de vaticinar con precisión. Pero hay buenas condiciones para la esperanza. Confiemos en que la tercera sea la vencida.
Fabián Cárdenas PhD* es profesor de Derecho Internacional en la Pontificia Universidad Javeriana.
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