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Del 5 al 9 de diciembre de 2022, el Estado colombiano discutirá la costumbre internacional ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya. De manera concreta, Colombia deberá sostener que no existe una norma consuetudinaria (costumbre) del derecho del mar que permita que una alegada plataforma continental que se extienda más allá de 200 millas náuticas pueda extenderse dentro de las 200 millas náuticas de otro Estado. De estos hallazgos estrictamente técnico-jurídicos dependerá lo porvenir en el caso pendiente con Nicaragua.
En la controversia Nicaragua contra Colombia se han presentado tres demandas. La primera, resuelta en sentencia de 2012, fue la que efectivamente hizo una delimitación marítima entre los dos Estados. Esta, inapelable por naturaleza, confirmó la titularidad de Colombia sobre todas las formaciones en disputa que integran el archipiélago de San Andrés y Providencia, pero también trazó un límite marítimo que no solo desconoció el Meridiano 82, sino que significó una importante reducción de espacios (Zona Económica Exclusiva) para Colombia. La tercera, la del cumplimiento, fue la que resolvió el fallo de abril de este año, en la que no hubo aspectos de delimitación marítima, pero se resolvieron algunas violaciones de derecho internacional respecto a los dos Estados, asuntos de zona contigua, así como la pesca histórica en los espacios que cambiaron de asignación por la sentencia de 2012 (ver análisis completo). La segunda demanda es la que está pendiente y respecto a la cual se realizarán audiencias públicas la semana entrante. En esta demanda, Nicaragua no solo afirma tener, de facto, una plataforma continental que se extiende más allá de 200 millas náuticas, sino que alega que le asiste, de jure, el reconocimiento de derechos sobre este espacio marítimo, incluso si el mismo se extiende dentro de la zona de 200 millas náuticas de Colombia, y que por consiguiente corresponde a la Corte reajustar estos derechos.
Las audiencias de esta semana tienen varias particularidades. Por un lado, han llamado la atención de la comunidad internacional entera porque es la primera vez en la historia de este tribunal que se decide segmentar temáticamente las audiencias, usando unas reglas de procedimiento. De hecho, es un asunto que ha generado controversia incluso dentro de la misma Corte. Mientras que la mayoría decidió usar esta figura porque creía que no era necesario entrar en discusiones técnicas del caso sin antes determinar la base legal aplicable, un sector minoritario de la Corte disintió, indicando que la fragmentación temática podía generar prejuicios en la decisión de fondo, dando mayor jerarquía a los asuntos que se abordarán en estas primeras audiencias sobre los demás aspectos por discutir. Por otro lado, es curioso que estas audiencias en particular, y los temas que en ellas se abordarán, tienen un alto componente teórico o dogmático, enfocadas en determinar la existencia, o no, de costumbre internacional, lo que no es una práctica recurrente dentro del tribunal.
En este contexto, vale la pena hacer algunas precisiones. No es cierto afirmar que en estas audiencias la Corte definirá la jurisdicción sobre el caso. Los aspectos de jurisdicción y competencia ya están establecidos y la Corte decidió en 2016 que sí tenía la facultad de pronunciarse sobre la alegada plataforma continental extendida de Nicaragua. Por el contrario, lo que se definirá es si el Artículo 76 de la Convención de Naciones Unidas del Derecho del Mar, que consagra y regula la plataforma continental extendida más allá de 200 millas náuticas, es (o no) costumbre internacional y, si, en dado caso esta plataforma extendida podría superponerse con las 200 millas de otro Estado. Dado que Colombia no es parte de la Convemar, las pretensiones de Nicaragua solo prosperarían si la Corte reconoce estas reglas como consuetudinarias. Así, aunque la Corte ya tiene la competencia de resolver el asunto, lo que quiere encontrar es si aplica estas normas supuestamente consuetudinarias que al parecer permitirían dar lugar a las pretensiones de Nicaragua, o si, por el contrario, debe aplicar un régimen consuetudinario genérico que únicamente reconozca derechos soberanos de un Estado sobre espacios marítimos hasta las 200 millas náuticas. En el primer escenario el caso resultaría favorable para Nicaragua, mientras que en el segundo lo sería para Colombia, pero en cualquier circunstancia la Corte tomará una decisión.
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Sin embargo, y por otro lado, aun en un hipotético y desafortunado escenario de reconocimiento de dicha regla de plataforma continental extendida como costumbre, la Corte deberá resolver también una segunda pregunta y es si existen reglas, también de costumbre internacional, que permitan llevar a cabo la determinación del límite de la supuesta plataforma continental extendida más allá de las 200 millas náuticas, porque solo de esa manera sería posible que la pretensión de Nicaragua tuviera un efecto práctico. En este aspecto, valga la pena también aclarar que el Artículo 76 de la Convemar es una norma compuesta y extensa, y muy probablemente la Corte podría hacer una evaluación, en términos de costumbre internacional, de los diversos parágrafos que la componen de forma independiente. Sirva todo lo anterior para reiterar que la discusión que se viene esta semana es de un componente totalmente técnico-jurídico y que, en esta ocasión, los aspectos de naturaleza política y económica, o incluso aquellos que conciernen de forma directa a las comunidades raizales y la pesca artesanal, entre otros, no van a tener una incidencia.
En este contexto, es importante reconocer que la decisión que tomó el Gobierno Nacional respecto a los recientes nombramientos de los nuevos agentes es acertada. Tradicionalmente, los gobiernos precedentes habían optado por darles un valor más político a estas posiciones. Sin embargo, por primera vez en la historia del litigio, se nombraron a connotados expertos en Derecho Internacional, cual es el asunto técnico respecto al cual versa la controversia. Eduardo Valencia Ospina, el agente, es probablemente el colombiano con mayor experticia jurídica internacional, lo cual se respalda con sus más de quince años como secretario general de la misma Corte Internacional, así como con su larga trayectoria al más alto nivel en la ONU. Carolina Olarte, la coagente, es doctora en Derecho Internacional, una verdadera especialista en este campo jurídico, que con su solidez legal permitirá el impulso que la defensa colombiana necesita. Por su parte, Elizabeth Taylor puede cumplir el rol de política interna, que permita la conexión y comunicación directa entre el manejo del litigio que dan los expertos y las necesidades del archipiélago y la comunidad raizal.
Valga aclarar que estos nuevos nombramientos no afectan el trabajo realizado, ya que los insumos técnicos de la defensa son provistos por un conjunto de abogados internacionales altamente reconocidos que vienen trabajando para Colombia desde hace varios años, incluido el propio Valencia, y que su continuidad no se ha visto interrumpida. Sin embargo, lo que cambia es el liderazgo, el cual pasa afortunadamente a manos de expertos. El resultado del litigio, que es imposible vaticinar con total certeza, al final corresponderá a la Corte, pero se debe reconocer que, por lo menos esta vez, el Estado colombiano ha puesto los mejores recursos al servicio del litigio y de los intereses nacionales.
*Profesor de Derecho Internacional de la Pontificia Universidad Javeriana y miembro fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional; @fbncardenas.
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