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Este jueves, 21 de abril, en la ciudad de La Haya, la Corte Internacional de Justicia leerá la sentencia definitiva en el caso de “las presuntas violaciones de derechos soberanos en el mar Caribe”, conocida como NICOL 3. La pregunta del millón es saber, a priori, qué decidirá la Corte; en este sentido, tomo el riesgo de escribir de antemano lo que creo que va a decir en su decisión. Para esto, retomo algunos apartes de un artículo que escribí en la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia (vol. 374, julio-diciembre, 2021, págs. 373-390)
En primer lugar, es necesario dejar claro que, en este caso, no está en juego un solo metro cuadrado de tierra ni un solo centímetro cúbico de agua. Por lo anterior, creo que se tratará de una decisión en la que no habrá un ganador ni un perdedor; la Corte se va a limitar a llamarle la atención tanto a Nicaragua como a Colombia por las dificultades que ambos Estados le han puesto al cumplimiento del fallo del 19 de noviembre de 2012. Esto, porque se trata de una demanda sobre incumplimiento y Colombia ha sostenido públicamente que su derecho interno le impide cumplir la decisión; de aquí la frase “se acata, pero no se aplica” que dijo en su momento el presidente Santos.
Para entender plenamente el caso es necesario recordar cuáles fueron las pretensiones presentadas por Nicaragua el 26 de noviembre de 2013, un día antes de que se cumpliera el año de la denuncia del Pacto de Bogotá presentada por Colombia. En su decisión sobre excepciones preliminares, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que sí era competente para conocer del caso porque el año aún no se había vencido, tal como lo exige el artículo LVI de dicho tratado.
Esta tercera demanda hace referencia al presunto incumplimiento de Colombia, según Nicaragua, de la sentencia del 2012. En la demanda, Nicaragua hace un recuento de hechos con los que, supuestamente, queda probado el incumplimiento de Colombia de dicha decisión, por lo que le solicitó a la Corte que diga y declare que Colombia:
1. Incumple la obligación que le corresponde en virtud del párrafo 4 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional consuetudinario de abstenerse de recurrir a la amenaza y al uso de la fuerza.
2. Incumple la obligación que le corresponde de no violar los espacios marítimos de Nicaragua tal como los delimitó la Corte en el párrafo 251 de la sentencia del 19 de noviembre de 2012, así como los derechos soberanos y la jurisdicción de Nicaragua sobre los espacios en mención.
3. Incumple la obligación que le corresponde de no violar los derechos de Nicaragua en virtud del derecho internacional consuetudinario tal como se refleja en las partes V y VI de la CNUDM (Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar).
4. Y, en consecuencia, debe cumplir con la sentencia del 19 de noviembre de 2012, borrar las consecuencias jurídicas y materiales de sus actos internacionalmente ilícitos y reparar íntegramente el perjuicio causado por estos actos.
De acuerdo con lo anterior, es necesario aclarar que, en la decisión sobre excepciones preliminares, la Corte desestimó que Colombia estuviera amenazando con el uso de la fuerza. Esto, en su momento, fue un gran triunfo para la defensa colombiana. Así mismo es necesario manifestar que, a lo largo del proceso de fondo, Nicaragua le ha solicitado a la Corte que vuelva a incluir dicha pretensión. Igualmente, han manifestado que hay un incumplimiento, cuando en realidad es la autoridad nicaragüense la que expide los derechos de pesca. Esto quiere decir que, en el fondo, lo que se busca es que haya una compensación económica por las supuestas violaciones a sus derechos soberanos.
Como reacción a la actitud nicaragüense, Colombia presentó cuatro contrademandas (demandas reconvencionales), dos de las cuales fueron aceptadas por la Corte, y se le pide que determine que:
• Nicaragua violó el derecho de los pescadores artesanales del archipiélago de San Andrés, incluidos aquellos de la población autóctona raizal, de acceder a los bancos en donde acostumbran a pescar, y que,
• Nicaragua, al adoptar el Decreto n.° 33-2013 del 19 de agosto de 2013, que estableció las líneas de base recta, tiene como efecto de extender las aguas interiores y los espacios marítimos nicaragüenses más allá de lo permitido por el derecho internacional.
En consecuencia, frente a los argumentos y contraargumentos de las partes, creo que lo que la Corte va a decidir se centrará en incumplimientos mutuos con relación a la pesca, en la medida que Colombia, aparentemente, ha realizado intervenciones contra buques de pesca autorizados por Nicaragua cuando estos realizan pesca depredadora en la zona; así mismo, las autoridades nicaragüenses les han exigido a buques colombianos regresar la pesca al mar por, supuestamente, haber sido realizada en su zona económica exclusiva, cuando en realidad esa pesca fue realizada en Quitasueño, que es mar territorial colombiano. Es decir que en este caso habría un llamado de atención por parte de la Corte a los dos Estados, sin que ninguno salga bien librado.
Por otro lado, Nicaragua ha hecho referencia a que el Decreto 1946 de 2013, expedido por el Gobierno colombiano, relativo a la zona contigua integral, que buscó reglamentar eventuales derechos que se superponen entre esta zona y la zona económica exclusiva nicaragüense, es contrario al derecho internacional consuetudinario; en el mismo sentido, Colombia considera que el Decreto n.° 33-2013 del 19 de agosto de 2013, expedido por Nicaragua, también es contrario al derecho internacional, tanto convencional como consuetudinario. En este sentido, creo que la Corte también se pronunciará diciendo que los dos decretos son contrarios al derecho internacional y que estos deben ser ajustados. Es decir que aquí también habrá un llamado de atención para los dos Estados.
Finalmente, hay dos puntos que merecen especial atención: el relativo a los derechos de pesca consuetudinarios de la comunidad raizal y el valor mismo de la sentencia del 19 de noviembre de 2012. En cuanto al primero, creo que es un punto claro a favor de Colombia. La Corte ratificará la existencia de dichos derechos y, en consecuencia, Nicaragua no puede limitar la movilidad de los raizales por los espacios marítimos para realizar sus actividades tradicionales de pesca. Este es el punto, a mi modo de ver, más importante de esta decisión y considero que será el triunfo de Colombia.
Con relación al segundo, la Corte dirá que el argumento de Colombia de fundamentar su incumplimiento en el derecho interno y en la sentencia de la Corte Constitucional 269/14 no es un argumento válido, ya que, por la misma voluntad de los Estados, prima el derecho internacional sobre el derecho interno y que, en consecuencia, hay una decisión que se encuentra en firme y que es, en sí misma, vinculante para los dos Estados y que es esta la que delimitó la frontera marítima entre Nicaragua y Colombia, independientemente de un eventual tratado entre los dos Estados. Es importante recordar que, en su sentencia del año 2007, sobre excepciones preliminares, la Corte Internacional de Justicia afirmó que el tratado Esguerra-Bárcenas no es un tratado de delimitación marítima; es decir, que nunca se había realizado dicha delimitación y, en consecuencia, su sentencia es la primera en establecer dichos límites.
*Ricardo Abello-Galvis es profesor de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario.
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