Antonin Scalia o el juez leal

“El proceso para reemplazar a un juez de la Corte Suprema es una de mis responsabilidades más serias como presidente”. Con estas palabras, pronunciadas en mayo de 2009, Barack Obama anunciaba con rostro sobrio que el magistrado David Souter se retiraba del Tribunal más importante del sistema judicial estadounidense después de 19 años de servicio público en uno de los cargos de mayor prestigio en el país. Tres meses después, el Senado de Estados Unidos, como el órgano competente para confirmar las nominaciones presidenciales a la Corte, hizo historia al elegir a la jueza Sonia Sotomayor como la segunda mujer, y la primera persona de origen latino, en ocupar un puesto en el Tribunal.

En ese país, una nueva vacante en la Corte Suprema es un evento político de una magnitud similar a la elección presidencial. Incluso, el legado que deja el político que llega a ocupar el Salón Oval se mide en gran parte por la huella que deja impresa en la memoria constitucional de su país a través de los jueces que logre poner en dicho Tribunal. Por ejemplo, Franklin Delano Roosevelt no solo es recordado como el padre de la victoria de los aliados en la Segunda Guerra Mundial o el líder de la recuperación económica que catapultó al país a la cúspide del nuevo orden mundial, sino por los nueve jueces que logró postular a la Corte durante sus doce años de mandato.

La Corte Roosevelt, con resultados tan paradójicos como la decisión de legalizar la concentración de ciudadanos de origen japonés en campos de retención durante la Guerra del Pacífico o la implementación de las primeras medidas contra la discriminación racial en los distritos escolares del Sur, transformó profundamente el Derecho Constitucional. A su vez, Richard Nixon no solo fue defenestrado por su renuncia tras el escándalo de Watergate, sino que también fue el responsable del nombramiento del juez Warren E. Burger, quien jugó un papel fundamental en el caso Roe contra Wade que, en 1973, despenalizó el aborto en Estados Unidos.

Por esta razón, cuando el pasado sábado el corazón del juez Antonin Scalia, nominado por Ronald Reagan en la cresta del poder conservador en Estados Unidos, dejó de latir en un rancho de Texas, se desató lo que el analista judicial de la revista The New Yorker, Jeffrey Toobin, bautizó como un “terremoto constitucional” que sin duda dará de qué hablar. Para entender la importancia de esta elección es necesario conocer quién era el juez Scalia y así intentar elaborar una especulación informada sobre su posible reemplazo. A su vez explicar por qué el resultado de este proceso es relevante para Colombia.

“Originalista” por naturaleza

Antonin Scalia, el primer juez de origen italiano en la Corte Suprema, llegó al Tribunal por su defensa estricta de una controversial, pero a la vez fascinante, teoría de interpretación constitucional: el originalísimo. En palabras simples, dicha teoría defiende una aproximación a la Constitución textual y formal basada en la premisa de que el método más riguroso para entender la Carta Política es el de apegarse estrictamente al sentido que sobre la misma dieron los constituyentes de 1776, como se conocen en Estados Unidos los “Padres fundadores”. Aunque Scalia no fue el precursor de esta corriente, que se remonta a los orígenes de Estados Unidos como nación, sí fue uno de sus más vivaces, populares y exitosos exponentes.

Su apego al originalísimo, que defendió con vehemencia hasta su muerte, lo llevó al extremo de consignar en diferentes salvamentos de votos y decisiones mayoritarias posiciones a favor del derecho a portar armas o a controvertir la decisión que el año pasado legalizó el matrimonio igualitario argumentando que los estados tienen toda la libertad de proscribir las uniones entre parejas del mismo sexo, ya que esa autonomía hace parte fundamental del sistema democrático. Incluso, de manera notoria y pública, afirmó que la Constitución no protege a los ciudadanos contra los tratos crueles e inhumanos, por la sencilla razón de que en la Convención Constituyente de 1787 conceptos como la tortura no tenían ningún contenido judicial o filosófico. Igualmente, acogió al argumento de que los jueces no tienen ninguna competencia para decidir sobre el derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo, ya que dicha intervención solo prolonga una angustia política que solo puede ser resuelta en las urnas.

Así, el juez Scalia por años lideró un poderoso bloque conservador en la Corte, cuyo poder se acentuó con las dos vacantes que el presidente Bush hijo llenó en el 2005. Este bloque por ejemplo, entre otras cosas, dejó en vilo la reforma de salud de Obama y recientemente dio un duro golpe al activismo contra el cambio climático cuando suspendió, con el voto de Scalia, las medidas de reducción de emisiones de carbono implementadas por el Gobierno Federal.

Precisamente por esta razón, su reemplazo en pleno año electoral abre un frente de batalla político, pues está en juego nada menos que el balance ideológico de un Tribunal que, al igual que nuestra Corte Constitucional, emite todos los días decisiones que tienen un impacto puntual y sustancial sobre la vida de las personas. En otras palabras, la persona que reemplace a Scalia tendrá el poder de consolidar la mayoría conservadora de la Corte o garantizar un giro ideológico que durará décadas ya que, como es oportuno señalar, los jueces de la Corte Suprema tienen carácter vitalicio, lo que les da un poder de influencia incluso más perdurable que el de un presidente.

El ajedrez de la nominación

Para encontrar un momento político igual al que se desató con la muerte del juez Scalia hay que remontarse al siglo XIX, específicamente a 1880. Solamente en ese año existe un precedente de un presidente sin mayoría en el Senado que debe postular a un juez para ocupar un lugar en Supremo en el último año de su mandato. Para enrarecer aún más las cosas, Mitch McConnell, líder de la bancada republicana en el Senado, anunció a las pocas horas de conocerse la muerte de Scalia que el mejor escenario era posponer cualquier nominación hasta cuando se posesione el nuevo presidente de los Estados Unidos en enero del 2017. Obama no tardó en responder y en la noche del sábado anunció que tenía toda la intención de ejercer la obligación que le otorga la Constitución de presentar un candidato al Senado lo antes posible.

Para entender un poco el dilema político que crece como la espuma, es importante explicar de manera abreviada el sistema de elección para los magistrados de la Corte Suprema. Como ya lo advertí al inicio de este artículo, es el presidente el que designa de manera directa e individual a su candidato para llenar esta vacante judicial. Asimismo, de manera autónoma, le corresponde al Senado confirmar, por mayoría absoluta de sus cien miembros, dicha postulación. Sin embargo, antes de que la candidatura pueda llegar a la plenaria del Senado ésta debe ser aprobada por el comité judicial de la mencionada Cámara tras unas audiencias públicas conocidas por su alto contenido político y partidista pero también por la rigurosidad de su escrutinio y detalle en el examen que se realice sobre la hoja de vida del candidato. Actualmente, ese comité es controlado por los republicanos y en él se encuentran fuertes opositores del gobierno Obama, como el precandidato republicano a la Presidencia Ted Cruz, lo que ofrece algunos indicios claros de la resistencia que tendrá el candidato del presidente.

Además, la evidencia histórica muestra que de las 151 nominaciones presentadas al Senado desde la entrada en funcionamiento de la Corte hasta la fecha, solo doce han sido rechazadas. El fracaso de una nominación es un evento extraordinario que, por su dimensión, puede incluso disminuir considerablemente el poder de un presidente. En principio la estadística estaría a favor de Obama, pero este escenario que enfrenta es también un evento que solo ocurre una vez en una generación. Por eso, las especulaciones informadas sobre los posibles candidatos, como las realizadas por el mismo Toobin o el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Harvard Noah Feldman, apuntan a dos posibles estrategias.

La primera posibilidad del gobierno Obama estaría en presentar jueces federales que hayan sido confirmados por la mayoría republicana que llegó al Senado hace dos años. En este grupo estaría el juez de origen indio Sri Srinivasan o la jueza Jane Kelly, que fueron elegidos de manera unánime por las mismas mayorías que ahora deben decidir si seleccionan o no el reemplazo de Scalia. La segunda estrategia, y que ha sido usada por varios presidentes, desde George Washington hasta el mismo Roosevelt, es buscar un candidato de consenso y moderado en el mismo Senado.

Así, nombres como el del senador afroamericano Cory Booker o el de Sheldon Whitehouse aparecen en las cábalas. No hay que olvidar que la política es una cadena sucesiva de sorpresas, por lo que se puede esperar cualquier cosa cuando Obama, muy pronto, decida someter el nombre de un candidato al proceso de elección.

La gran pregunta, sin embargo, es si la persona nominada podrá tener la resiliencia suficiente para enfrentar lo que puede ser una carnicería política. El tiempo de nominación, estadísticamente, es relativamente corto y la media no pasa de los 60 días. De hecho, el proceso más largo, y que duró cinco meses, ocurrió en 1916 cuando el presidente Woodrow Wilson decidió postular al juez Louis Brandeis, el primer judío en llegar a la Corte. Sin embargo, ante la excepcionalidad de esta situación, la partida de ajedrez en el que se mueven este tipo de procesos institucionales ofrece un resultado incierto.

La influencia del proceso

Más allá de los debates que puedan surgir en las universidades o centros especializados, la realidad es que el resultado de la nominación, en mi opinión, tiene dos grandes impactos para el sistema judicial colombiano, en particular, y el Estado de Derecho, en general. En primer lugar, es común que la Corte Constitucional, sobre todo en los debates más difíciles o de profundas implicaciones, eche mano del Derecho Constitucional Comparado para buscar soluciones que en otras latitudes se les han dado a problemas similares.

Como se puede ver en casos recientes, como el de adopción por parte de familias conformadas por personas del mismo sexo, las decisiones de la Corte Suprema de EE.UU. en la materia sirvieron para construir argumentos constitucionales que le permitieron al Tribunal colombiano llegar a la conclusión de que la mejor manera de proteger el interés superior del menor y su derecho a tener una familia era la de aceptar que las parejas del mismo sexo pudieran adoptar. En ese sentido, cualquier giro ideológico del Tribunal estadounidense tendrá un impacto en el diálogo judicial al que acude nuestra Corte con relativa frecuencia.

Por otro lado, hay un efecto material que tiene que ver directamente con el futuro de la Corte Constitucional. Entre febrero y marzo del 2017, cinco magistrados de la actual Corte terminarán su período y se iniciará un proceso de selección que también tendrá un efecto considerable en la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Es así como la elección del reemplazo del juez Scalia, y particularmente el proceso de veto y escrutinio que se aplica en el Senado de ese país, es una oportunidad única para identificar buenas y malas prácticas que serán una herramienta muy útil para que la sociedad civil en Colombia acompañe y vigile con vigorosidad la conformación, en el corto plazo, de una nueva justicia constitucional.

El legado del juez Scalia deja importantes lecciones sobre las virtudes judiciales de un buen juez. Aunque sus posiciones constitucionales eran controversiales y cuestionables, su conservadurismo judicial fue el producto de años de rigurosidad académica y, como lo recordó el profesor de Harvard Cass Sunstein en el obituario que escribió sobre Scalia, fue la manera más honesta en que éste pudo expresar su lealtad a la Constitución.

Esto no solo explica la calidad y estructura de sus sentencias, sino también hechos que dan cuenta de su personalidad, como su profunda amistad con la jueza Ruth Bader Ginsburg, la líder actual del bloque liberal de la Corte y una heroína del movimiento por los derechos civiles y de las minorías en Estados Unidos. Con sus más y sus menos, el juez Scalia nos mostró el camino de lo que significa ser un juez leal al Estado de Derecho.

*Abogado auxiliar de la Corte Constitucional y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

“El proceso para reemplazar a un juez de la Corte Suprema es una de mis responsabilidades más serias como presidente”. Con estas palabras, pronunciadas en mayo de 2009, Barack Obama anunciaba con rostro sobrio que el magistrado David Souter se retiraba del Tribunal más importante del sistema judicial estadounidense después de 19 años de servicio público en uno de los cargos de mayor prestigio en el país. Tres meses después, el Senado de Estados Unidos, como el órgano competente para confirmar las nominaciones presidenciales a la Corte, hizo historia al elegir a la jueza Sonia Sotomayor como la segunda mujer, y la primera persona de origen latino, en ocupar un puesto en el Tribunal.

En ese país, una nueva vacante en la Corte Suprema es un evento político de una magnitud similar a la elección presidencial. Incluso, el legado que deja el político que llega a ocupar el Salón Oval se mide en gran parte por la huella que deja impresa en la memoria constitucional de su país a través de los jueces que logre poner en dicho Tribunal. Por ejemplo, Franklin Delano Roosevelt no solo es recordado como el padre de la victoria de los aliados en la Segunda Guerra Mundial o el líder de la recuperación económica que catapultó al país a la cúspide del nuevo orden mundial, sino por los nueve jueces que logró postular a la Corte durante sus doce años de mandato.

La Corte Roosevelt, con resultados tan paradójicos como la decisión de legalizar la concentración de ciudadanos de origen japonés en campos de retención durante la Guerra del Pacífico o la implementación de las primeras medidas contra la discriminación racial en los distritos escolares del Sur, transformó profundamente el Derecho Constitucional. A su vez, Richard Nixon no solo fue defenestrado por su renuncia tras el escándalo de Watergate, sino que también fue el responsable del nombramiento del juez Warren E. Burger, quien jugó un papel fundamental en el caso Roe contra Wade que, en 1973, despenalizó el aborto en Estados Unidos.

Por esta razón, cuando el pasado sábado el corazón del juez Antonin Scalia, nominado por Ronald Reagan en la cresta del poder conservador en Estados Unidos, dejó de latir en un rancho de Texas, se desató lo que el analista judicial de la revista The New Yorker, Jeffrey Toobin, bautizó como un “terremoto constitucional” que sin duda dará de qué hablar. Para entender la importancia de esta elección es necesario conocer quién era el juez Scalia y así intentar elaborar una especulación informada sobre su posible reemplazo. A su vez explicar por qué el resultado de este proceso es relevante para Colombia.

“Originalista” por naturaleza

Antonin Scalia, el primer juez de origen italiano en la Corte Suprema, llegó al Tribunal por su defensa estricta de una controversial, pero a la vez fascinante, teoría de interpretación constitucional: el originalísimo. En palabras simples, dicha teoría defiende una aproximación a la Constitución textual y formal basada en la premisa de que el método más riguroso para entender la Carta Política es el de apegarse estrictamente al sentido que sobre la misma dieron los constituyentes de 1776, como se conocen en Estados Unidos los “Padres fundadores”. Aunque Scalia no fue el precursor de esta corriente, que se remonta a los orígenes de Estados Unidos como nación, sí fue uno de sus más vivaces, populares y exitosos exponentes.

Su apego al originalísimo, que defendió con vehemencia hasta su muerte, lo llevó al extremo de consignar en diferentes salvamentos de votos y decisiones mayoritarias posiciones a favor del derecho a portar armas o a controvertir la decisión que el año pasado legalizó el matrimonio igualitario argumentando que los estados tienen toda la libertad de proscribir las uniones entre parejas del mismo sexo, ya que esa autonomía hace parte fundamental del sistema democrático. Incluso, de manera notoria y pública, afirmó que la Constitución no protege a los ciudadanos contra los tratos crueles e inhumanos, por la sencilla razón de que en la Convención Constituyente de 1787 conceptos como la tortura no tenían ningún contenido judicial o filosófico. Igualmente, acogió al argumento de que los jueces no tienen ninguna competencia para decidir sobre el derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo, ya que dicha intervención solo prolonga una angustia política que solo puede ser resuelta en las urnas.

Así, el juez Scalia por años lideró un poderoso bloque conservador en la Corte, cuyo poder se acentuó con las dos vacantes que el presidente Bush hijo llenó en el 2005. Este bloque por ejemplo, entre otras cosas, dejó en vilo la reforma de salud de Obama y recientemente dio un duro golpe al activismo contra el cambio climático cuando suspendió, con el voto de Scalia, las medidas de reducción de emisiones de carbono implementadas por el Gobierno Federal.

Precisamente por esta razón, su reemplazo en pleno año electoral abre un frente de batalla político, pues está en juego nada menos que el balance ideológico de un Tribunal que, al igual que nuestra Corte Constitucional, emite todos los días decisiones que tienen un impacto puntual y sustancial sobre la vida de las personas. En otras palabras, la persona que reemplace a Scalia tendrá el poder de consolidar la mayoría conservadora de la Corte o garantizar un giro ideológico que durará décadas ya que, como es oportuno señalar, los jueces de la Corte Suprema tienen carácter vitalicio, lo que les da un poder de influencia incluso más perdurable que el de un presidente.

El ajedrez de la nominación

Para encontrar un momento político igual al que se desató con la muerte del juez Scalia hay que remontarse al siglo XIX, específicamente a 1880. Solamente en ese año existe un precedente de un presidente sin mayoría en el Senado que debe postular a un juez para ocupar un lugar en Supremo en el último año de su mandato. Para enrarecer aún más las cosas, Mitch McConnell, líder de la bancada republicana en el Senado, anunció a las pocas horas de conocerse la muerte de Scalia que el mejor escenario era posponer cualquier nominación hasta cuando se posesione el nuevo presidente de los Estados Unidos en enero del 2017. Obama no tardó en responder y en la noche del sábado anunció que tenía toda la intención de ejercer la obligación que le otorga la Constitución de presentar un candidato al Senado lo antes posible.

Para entender un poco el dilema político que crece como la espuma, es importante explicar de manera abreviada el sistema de elección para los magistrados de la Corte Suprema. Como ya lo advertí al inicio de este artículo, es el presidente el que designa de manera directa e individual a su candidato para llenar esta vacante judicial. Asimismo, de manera autónoma, le corresponde al Senado confirmar, por mayoría absoluta de sus cien miembros, dicha postulación. Sin embargo, antes de que la candidatura pueda llegar a la plenaria del Senado ésta debe ser aprobada por el comité judicial de la mencionada Cámara tras unas audiencias públicas conocidas por su alto contenido político y partidista pero también por la rigurosidad de su escrutinio y detalle en el examen que se realice sobre la hoja de vida del candidato. Actualmente, ese comité es controlado por los republicanos y en él se encuentran fuertes opositores del gobierno Obama, como el precandidato republicano a la Presidencia Ted Cruz, lo que ofrece algunos indicios claros de la resistencia que tendrá el candidato del presidente.

Además, la evidencia histórica muestra que de las 151 nominaciones presentadas al Senado desde la entrada en funcionamiento de la Corte hasta la fecha, solo doce han sido rechazadas. El fracaso de una nominación es un evento extraordinario que, por su dimensión, puede incluso disminuir considerablemente el poder de un presidente. En principio la estadística estaría a favor de Obama, pero este escenario que enfrenta es también un evento que solo ocurre una vez en una generación. Por eso, las especulaciones informadas sobre los posibles candidatos, como las realizadas por el mismo Toobin o el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Harvard Noah Feldman, apuntan a dos posibles estrategias.

La primera posibilidad del gobierno Obama estaría en presentar jueces federales que hayan sido confirmados por la mayoría republicana que llegó al Senado hace dos años. En este grupo estaría el juez de origen indio Sri Srinivasan o la jueza Jane Kelly, que fueron elegidos de manera unánime por las mismas mayorías que ahora deben decidir si seleccionan o no el reemplazo de Scalia. La segunda estrategia, y que ha sido usada por varios presidentes, desde George Washington hasta el mismo Roosevelt, es buscar un candidato de consenso y moderado en el mismo Senado.

Así, nombres como el del senador afroamericano Cory Booker o el de Sheldon Whitehouse aparecen en las cábalas. No hay que olvidar que la política es una cadena sucesiva de sorpresas, por lo que se puede esperar cualquier cosa cuando Obama, muy pronto, decida someter el nombre de un candidato al proceso de elección.

La gran pregunta, sin embargo, es si la persona nominada podrá tener la resiliencia suficiente para enfrentar lo que puede ser una carnicería política. El tiempo de nominación, estadísticamente, es relativamente corto y la media no pasa de los 60 días. De hecho, el proceso más largo, y que duró cinco meses, ocurrió en 1916 cuando el presidente Woodrow Wilson decidió postular al juez Louis Brandeis, el primer judío en llegar a la Corte. Sin embargo, ante la excepcionalidad de esta situación, la partida de ajedrez en el que se mueven este tipo de procesos institucionales ofrece un resultado incierto.

La influencia del proceso

Más allá de los debates que puedan surgir en las universidades o centros especializados, la realidad es que el resultado de la nominación, en mi opinión, tiene dos grandes impactos para el sistema judicial colombiano, en particular, y el Estado de Derecho, en general. En primer lugar, es común que la Corte Constitucional, sobre todo en los debates más difíciles o de profundas implicaciones, eche mano del Derecho Constitucional Comparado para buscar soluciones que en otras latitudes se les han dado a problemas similares.

Como se puede ver en casos recientes, como el de adopción por parte de familias conformadas por personas del mismo sexo, las decisiones de la Corte Suprema de EE.UU. en la materia sirvieron para construir argumentos constitucionales que le permitieron al Tribunal colombiano llegar a la conclusión de que la mejor manera de proteger el interés superior del menor y su derecho a tener una familia era la de aceptar que las parejas del mismo sexo pudieran adoptar. En ese sentido, cualquier giro ideológico del Tribunal estadounidense tendrá un impacto en el diálogo judicial al que acude nuestra Corte con relativa frecuencia.

Por otro lado, hay un efecto material que tiene que ver directamente con el futuro de la Corte Constitucional. Entre febrero y marzo del 2017, cinco magistrados de la actual Corte terminarán su período y se iniciará un proceso de selección que también tendrá un efecto considerable en la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Es así como la elección del reemplazo del juez Scalia, y particularmente el proceso de veto y escrutinio que se aplica en el Senado de ese país, es una oportunidad única para identificar buenas y malas prácticas que serán una herramienta muy útil para que la sociedad civil en Colombia acompañe y vigile con vigorosidad la conformación, en el corto plazo, de una nueva justicia constitucional.

El legado del juez Scalia deja importantes lecciones sobre las virtudes judiciales de un buen juez. Aunque sus posiciones constitucionales eran controversiales y cuestionables, su conservadurismo judicial fue el producto de años de rigurosidad académica y, como lo recordó el profesor de Harvard Cass Sunstein en el obituario que escribió sobre Scalia, fue la manera más honesta en que éste pudo expresar su lealtad a la Constitución.

Esto no solo explica la calidad y estructura de sus sentencias, sino también hechos que dan cuenta de su personalidad, como su profunda amistad con la jueza Ruth Bader Ginsburg, la líder actual del bloque liberal de la Corte y una heroína del movimiento por los derechos civiles y de las minorías en Estados Unidos. Con sus más y sus menos, el juez Scalia nos mostró el camino de lo que significa ser un juez leal al Estado de Derecho.

*Abogado auxiliar de la Corte Constitucional y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.