El abogado Santiago Botero Arango presentó una demanda en 2015 en contra del decreto reglamentario 1817, expedido en ese mismo año. En perspectiva del jurista, la norma presentaba varios apartados que iban en contra de la constitución en cuanto al nombramiento de los cargos en tres superintendencias: Industria y comercio, Financiera y de Sociedades. De acuerdo con el decreto, “los Superintendentes a que hace referencia este Título serán nombrados por el Presidente de la República para el respectivo período presidencial”. Además, si uno de estos cargos terminaba antes de cumplir el periodo presidencial debería ser motivado. El Consejo de Estado falló en contra de estos y otros apartados de la norma.
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El meollo del asunto era que de acuerdo con el artículo 125 de la constitución es especifico con la disposición de empleos públicos. Aunque es claro que “el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes”, estos no pueden estar sujetos a un periodo fijo ni vinculados a un periodo presidencial. Para Botero la norma se caía por su propio peso ya que el Gobierno nacional no podía, por vía reglamentaria, modificar el procedimiento de designación de estos funcionarios, dado que existe reserva legal para determinar su forma de vinculación”.
De acuerdo con el Consejo, tres artículos del decreto 1817 de 2015 fueron anulados en su totalidad. Se trata de los artículos 2.2.34.1.5, 2.2.34.1.6 y 2.2.34.1.7 del decreto 1817 de 2015, en los cuales hacía referencia al retiro y el reemplazo de superintendentes al finalizar el periodo presidencial y el reemplazo por vacancia antes de los cuatro años presidenciales, respectivamente. Los dos últimos resultaban problemáticos ya que, por ejemplo, la norma indicaba designar un reemplazo a los cargos dentro de los tres primeros meses de presidencia. Mientras que lo que especificaba el apartado 2.2.34.1.7 del decreto 1817 de 2015 señalaba que “el empleo se podrá proveer de manera transitoria a través del encargo, mientras se efectúa la nueva convocatoria.”
El Consejo de estado le dio la razón a Botero y señaló que, las frases que el abogado encontró conflictivas, “por constituir una unidad normativa que le da sentido al texto restante, se procederá declarar la nulidad de la totalidad del artículo”. En el caso del artículo 2.2.34.1.7 del decreto 1817 de 2015, Botero pidió al Consejo darle nulidad a la expresión “el empleo se podrá proveer de manera transitoria a través del encargo, mientras se efectúa la nueva convocatoria”. La corporación determinó anularlo completamente porque quedaría sin sentido el texto restante de la norma.
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Así las cosas, los cargos en las tres superintendencias no coincidirán con el periodo presidencial. No obstante, hasta allí no llega el fallo del Consejo que ordenó modificar el artículo 2.2.34.1.4 del decreto 1817 que también fue demandado por Botero. A partir de este momento, la expresión “para el respectivo período presidencial” consignada en este apartado, será retirada del mismo.
La demanda estuvo en vilo por cinco años, pasando de despacho en despacho, pero poniendo el debate sobre la mesa. El Departamento Administrativo de la Función Pública pidió al Consejo “proferir un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda, en la medida que los cargos de nulidad se estructuran en una normatividad que no es aplicable al presente caso”. Asimismo, el Ministerio de Hacienda le dijo al Consejo respecto al artículo 2.2.34.1.7 del decreto 1817 que “el “encargo” es una figura que permite solventar una situación de vacancia y busca evitar traumatismos que la ausencia del funcionario pueda ocasionar”.