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Las consultas populares para el desarrollo de proyectos y actividades mineras en los territorios deben tener en cuenta que el Estado es el propietario de los recursos del suelo y el subsuelo de la nación, lo cual trasciende los intereses regionales y municipales. Esta es la tesis principal contenida en el proyecto de fallo de la Corte Constitucional para resolver una de las controversias que hoy dificulta el desarrollo de las actividades mineras o de explotación de hidrocarburos: el alcance del legítimo derecho de las comunidades a oponerse.
Sin embargo, el mismo documento conocido por El Espectador resalta que esas consultas se han convertido en una forma de las comunidades de expresar sus inquietudes y su rechazo, en parte porque no existen mecanismos de participación ciudadana para manifestar su oposición. En tal sentido, reconociendo que existe un “déficit de protección constitucionalmente inadmisible”, la ponencia plantea una solución de mediano plazo. Dos años para que el Congreso expida esa regulación de vital importancia ambiental y social para el país.
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El origen de esta polémica fue la consulta popular que promovieron algunos habitantes del municipio de Cumaral (Meta) en junio de 2016, cuando trascendió que se iba a adelantar un proyecto de exploración sísmica en su área rural, con fines de búsqueda de hidrocarburos. En ese momento, la Alcaldía de Cumaral expidió un decreto para darle trámite a la consulta y luego, en marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Meta le dio su aprobación jurídica. En el debate previo, la Procuraduría y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado se opusieron a la consulta.
El camino escogido por la empresa Mansarovar Energy Colombia Limitada, vinculada a la iniciativa de la explotación petrolífera, fue acudir a la acción de tutela. Desde su punto de vista, resultaba cuestionable que mediante la consulta popular se desconociera un contrato legalmente firmado con la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH). Como era de esperarse, al asunto se fueron sumando organismos como Ecopetrol, la Asociación Colombiana de Petróleo (ACP) y la Agencia Nacional de Minería, entre otros, todos interesados en aclarar el asunto.
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La tutela tuvo dos instancias en dos salas del Consejo de Estado. Inicialmente fue negada, pero después el alto tribunal optó por cesar la actuación jurídica, puesto que la consulta popular ya se había hecho en junio de 2017. No obstante, por la trascendencia de la discusión, no solo desde la perspectiva de las autoridades del Estado o del sector energético, sino también de las organizaciones sociales, la Corte Constitucional decidió revisar la tutela. Incluso, el 12 de abril de 2018 promovió una audiencia pública con nutrida participación de todos los interesados.
La ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger expresa de entrada que la Constitución es clara en reconocer que la propiedad de los recursos del subsuelo es de todos los colombianos, en cabeza del Estado. Sin embargo, esta prerrogativa debe atender disposiciones legales, como la contraprestación económica a las regiones por medio del Sistema Nacional de Regalías o en general las normas propias del sector, como el Código de Petróleos o el de Minas. Además, contar con el criterio técnico de organismos como la ANH o la Agencia Nacional de Minería.
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En consecuencia, se lee en el documento, resulta contradictorio concluir que existiendo competencias del Gobierno nacional central respecto a los recursos del subsuelo, las autoridades territoriales puedan vetar la explotación de los recursos naturales no renovables y con ello desconocer a las entidades creadas para tales fines. Es decir, el Tribunal Administrativo del Meta, cuando aprobó el trámite de la consulta popular en Cumaral, no analizó que en ese tema también hay intereses nacionales y la decisión no puede ser exclusiva de las comunidades en los territorios.
En criterio de la ponente, ni la nación ni las entidades territoriales tienen competencias absolutas en materia de explotación de subsuelos y recursos naturales; tiene que existir una colaboración armónica entre ambos frentes. Así como existe el derecho a la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana, en los casos como el de Cumaral también deben tenerse en cuenta los análisis técnicos integrales y el concepto del desarrollo sostenible. En otras palabras, no puede haber un poder de veto en los territorios para anular competencias del Estado.
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A pesar de la contundencia de los argumentos incluidos en el proyecto de fallo que ya está siendo debatido por los demás miembros de la Corte Constitucional, la ponencia reconoce que existe un vacío legal para permitir la coordinación entre las autoridades nacionales y territoriales en proyectos para el sector de hidrocarburos. En concreto, el documento señala que no hay un mecanismo de participación ciudadana mediante el cual las comunidades puedan contar con información, presentar sus inquietudes u oponerse a proyectos de explotación petrolífera.
En criterio de la magistrada ponente, hay momentos en que se exige la socialización del proyecto, pero ante la ausencia de espacios de participación, las comunidades se han visto obligadas a utilizar la consulta popular como la forma de expresar sus inquietudes, así no sea el mecanismo idóneo. Este panorama es definido como “un déficit de protección constitucionalmente inadmisible”, porque en el desarrollo de las actividades hidrocarburíferas y mineras se generan afectaciones ambientales, y por eso se necesitan instrumentos de control.
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No cabe duda de que en las actividades de exploración y explotación de petróleo puede haber contaminación del agua, el aire o la tierra; por ejemplo, con los derrames de hidrocarburos o la generación de partículas o ruido. Además, suele aumentar el costo de vida de los municipios o crearse una dependencia de la economía local respecto al petróleo o la minería, con la consecuente migración de población a los municipios productores. Entonces, es indispensable que las comunidades conozcan de primera mano los riesgos que se pueden generar.
Por eso, con el propósito de enfrentar ese déficit de protección, la ponencia plantea exhortar al Congreso para que, en un término de dos años, contados a partir de la notificación de la sentencia, defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana para casos como el que llevó a los habitantes de Cumaral a apelar a la consulta popular, y uno o varios instrumentos legales para garantizar la debida coordinación entre la nación y los territorios para idénticos fines. El documento lo define como de vital importancia en materia ambiental y social.
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De igual modo, el planteamiento de la Corte Constitucional apunta a que todas las entidades del orden nacional que se ocupen de extracción de recursos naturales con impacto ambiental y social se robustezcan institucionalmente en la misión de contener los riesgos que conlleva la actividad del sector minero energético. Esta tarea incluye programas en el beneficio de las comunidades, estricto seguimiento al cumplimiento de los contratistas y verificación para que las inversiones sociales realmente se articulen con las políticas públicas en el ámbito nacional.
Finalmente, la ponencia plantea hacer un llamado a las personas y empresas que desarrollen contratos de concesión del subsuelo o de los recursos naturales, a que en sus operaciones respeten los derechos humanos e introduzcan en sus políticas corporativas estrategias que conduzcan a cumplir con los principios de la participación ciudadana, el relacionamiento permanente con las autoridades locales y aspectos de enfoque territorial, información previa y transparente, sostenibilidad fiscal, pluralidad ciudadana y desarrollo sostenible.
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La propuesta de la ponente Cristina Pardo es dejar sin efecto la sentencia del Tribunal del Meta de marzo de 2017, instando a este organismo judicial a que elabore otra de reemplazo con los argumentos propuestos por la Corte Constitucional. En cuanto a la ANH, la Agencia Nacional de Minería, los Ministerios de Medio Ambiente y de Minas, o en general todas las entidades involucradas en el tema en discusión, se les reitera la obligación de crear instancias para fortalecer el diálogo y garantizar que se suministre información suficiente a las comunidades sobre trabajos en sus territorios.