Los peros de Odebrecht, Grupo Aval y los bancos al laudo arbitral de la Ruta del Sol 2

Las réplicas del terremoto del escándalo de Odebrecht, pese a cumplir ya tres años, siguen moviendo el suelo del país. Hace solo dos meses, el 6 de agosto pasado, una de las más fuertes provino del laudo del Tribunal de Arbitramento que declaró nulo el contrato de la Ruta del Sol 2, el mismo que se adjudicó en 2010 con sobornos de por medio. Con esa decisión, los árbitros del caso sentaron un precedente histórico, pues determinaron que, ante hechos de corrupción en la contratación estatal, la nación no puede responder con un solo peso las deudas de las obras. El laudo arbitral, aunque celebrado por muchos, tuvo serios reproches que tendrán ahora un segundo round para defender sus intereses.

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En esta ocasión, el ring está en el Consejo de Estado. Antes del 24 de octubre, a este alto tribunal llegarán nueve recursos de anulación al fallo del tribunal que protegió los intereses del Estado y recalcó que en el país la corrupción no se premia. Aunque argumentando diferentes errores, la gran mayoría de ellos buscan una sola cosa: tumbar el histórico fallo. Los peticionarios son viejos conocidos en esta historia: Odebrecht, la Concesionaria Ruta del Sol, Corficolombiana, Episol, el grupo Aval (en representación de Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco Popular y Banco AV Villas), Davivienda, Itaú y Bancolombia. Todas las entidades bancarias que le prestaron la plata para la construcción de la Ruta del Sol 2.

Los nueve peticionarios son los que salieron perdiendo con el laudo. Pese a que ellos buscaban que el Estado respondiera por las deudas que tenía la obra, y así ajustar las que los constructores tenían con los bancos, el tribunal ordenó justamente lo contrario. El laudo resolvió que la nación solo tendría que pagar $211.273 millones (el valor del 52 % de las obras que sí se entregaron y que el país debe reconocer, pues no puede sacar provecho de un bien sin pagarlo). Ni un peso más. Una cifra 18 veces menor que los más de $3,8 billones que Odebrecht y sus socios exigían, no solo para pagar las cuentas que tenían con las demoras en las obras, sino también con los créditos que les dieron los bancos, o terceros de buen fe.

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Cuando se conoció el laudo, Asobancaria y Corficolombiana expresaron su desazón, pues aseguraron que el fallo tenía efectos adversos para la seguridad jurídica del país y que, a pesar de que los bancos quedaron por fuera de la discusión de las ilegalidades, terminaron perdiendo, pues no se protegieron sus derechos como terceros de buena fe. Su desacuerdo con lo dicho por el tribunal será ahora estudiado por la sección tercera del Consejo de Estado. De los diferentes recursos de anulación que podrían volver a remover el escándalo, hay en total siete argumentos que comparten tanto Odebrecht y los bancos como la concesionaria, compuesta por Odebrecht, Episol, de Corficolombiana (Grupo Aval), y CSS Constructores.

En el que coinciden la mayoría es, quizás, el más polémico. En el mundo del derecho se le conoce como la causal de un fallo en conciencia o equidad, pues, dice la ley, la decisión se aleja del derecho y se suscribe más bien en otras posiciones. Para Odebrecht, los árbitros del caso, Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Ibáñez Najar y Carlos Mauricio González, impusieron su criterio de justicia en el laudo y no tuvieron en cuenta las normas ni el material probatorio del caso. En su lugar, dice la multinacional que ya aceptó haber pagado sobornos, echaron mano de “principios de la autonomía judicial y la sana crítica”, una movida que, según ella, iría en contravía del ordenamiento jurídico.

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Además de considerar que se equivocaron en sus argumentos, tanto Odebrecht como los bancos, Episol (cuyo máximo accionante es la multinacional brasileña, con el 63 % de las acciones, y el Grupo Aval, con el 33 %) y Corficolombiana, los árbitros también se equivocaron en el cálculo de la suma que deberá reconocer el Estado y no tuvieron en cuenta a los peritos que hicieron los cálculos para el tribunal, sino que definieron “de manera inexplicable” no tener en cuenta las voces técnicas y contrataron a un perito aparte para después hacer ellos mismos los ajustes, modificaciones y alteraciones con el fin de que las cuentas cuadraran. Si el Consejo de Estado confirma que se cometieron estos errores, el laudo podría ser anulado.

Sobre los supuestos errores en el cálculo de las sumas que se deben reconocer dentro de este caso, la concesionaria, Bancolombia, Corficolombiana y Episol escribieron en sus recursos que también habría una causal para modificar el fallo del tribunal. Según ellos, los árbitros cometieron varios errores aritméticos que, por ejemplo, le causaron a la concesionaria la pérdida de más de $1 billón y que, además, resultaron en que los socios de la obra tienen que pagarle más dinero a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) del que la entidad pidió inicialmente. Sobre esta causal, los bancos revivieron uno de los debates más problemáticos del laudo arbitral: el papel de los terceros de buena fe.

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Hasta la decisión de agosto pasado, los socios del proyecto, los bancos que invirtieron en él y en general todo el país esperaba que el tribunal reconociera la totalidad de los dineros que los bancos prestaron (que llegaron a sumar $2,4 billones, de los cuales se les deben $1,2 billones, más $260.000 millones de intereses). La tranquilidad del sector provenía de un reciente fallo de la Corte Constitucional —sobre los alcances de la Ley 1882— en el que se determinó que, pese a cualquier irregularidad cometida por los privados, los bancos debían ser considerados terceros de buena fe y, en consecuencia, el Estado debía protegerlos de manera especial asumiendo las deudas existentes.

Sin embargo, los árbitros aplicaron la sentencia del alto tribunal como nadie se lo esperaba. El laudo estableció que esa protección no era posible porque la concesionaria no logró probar que el dinero invertido por los bancos se utilizó para un bien público, requisito fundamental para poder amparar sus inversiones. Y no se cumplió porque parte de esa plata fue a parar a los bolsillos de quienes recibieron sobornos. Esta posición, según expertos en el tema, tiene su explicación en que las pretensiones de la concesionaria no podía pagarlas el Estado, porque no todas correspondieron a obras construidas, y son Odebrecht y sus socios los que deben asumir el resto de costos, incluida la deuda billonaria con las entidades financieras.

Es precisamente esta aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional y de la Ley 1882 la que los bancos, Odebrecht y sus socios quieren que estudie el Consejo de Estado para que los magistrados sean los encargados de modificar los cálculos. Una decisión que inevitablemente obligaría a que el Estado tuviera que pagar más dinero del que ya ordenó el Tribunal de Arbitramento: $211.273 millones, monto que tiene que salir de la plata que la concesionaria tiene en su fiducia ($187.000 millones). Sobre los $24.000 millones restantes, la ANI tendrá que pagarlos en cinco pagos anuales. Con cambios o no, lo que diga el alto tribunal será clave para este expediente y también para sentar reglas de juego en casos futuros.

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Sobre los demás argumentos que buscan la anulación del laudo está el que asegura que este tribunal no tenía competencia para tasar los montos a pagar ni para declarar la nulidad absoluta del contrato de la Ruta del Sol 2. Que los árbitros se equivocaron en los procesos de notificación de su decisión, pues, por ejemplo, nunca aceptaron que los bancos fueran parte del proceso, sino que estuvieran presentes, pero en la barrera. Y que además emitieron órdenes y se pronunciaron sobre temas que ninguna de las partes les pidió que hicieran. El tema de la caducidad del contrato también es un recurrente entre los recursos que estudiará el Consejo de Estado.

Para Itaú, Episol, Odebrecht y los bancos de Aval, hay un error grave en la decisión del tribunal, ya que, para ellos, los tiempos para pedir la anulación del contrato se vencieron hace varios años. Según la ley, para solicitar el fin de un negocio por esta vía solo podía hacerse después de los dos años de firmado el contrato y no más de cinco después. Según las cuentas de las partes del caso, en este caso el Estado debía solicitar la nulidad antes del 14 de enero de 2015, porque el contrato se firmó, con sobornos de por medio, el 14 de enero de 2010. Sin embargo, aseguran, el pleito arbitral comenzó ocho meses después, en agosto de 2015, y solo dos años después, en enero de 2017, la ANI pidió formalmente la terminación del contrato.

Lo hizo en medio de un ambiente revuelto, puesto que el escándalo de corrupción de Odebrecht acababa de estallar en todo el mundo y sus coletazos en Colombia resultaron en la captura y confesión del exministro de Transporte, Gabriel García Morales, y las imágenes de otros funcionarios esposados (el exsenador Otto Bula, uno de ellos). Solo hasta ese momento el Estado enfiló sus balas y un mes después de conocer de las andanzas ilegales de los brasileños en Colombia pidió la nulidad del contrato por causa ilícita. Es decir que un juez debía acabar el negocio porque, para obtenerlo, los responsables de él habían cometido delitos. En este caso, habían pagado sobornos.

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Para quienes aseguran que el contrato no se podía acabar como lo ordenó el Tribunal de Arbitramento, no hay duda de que el plazo para hacerlo estaba vencido. Las cuentas dan con sus cálculos. Sin embargo, lo que no tuvieron en cuenta es que solo en 2016 se supo de las andanzas ilegales de Odebrecht y, en consecuencia, era imposible que en este caso la ANI pidiera la nulidad, dado que nunca supo de las irregularidades, sino hasta 2016. Los hechos estuvieron ocultos durante los cinco años después de la firma del contrato. Si el Consejo de Estado les da la razón a los bancos y sus socios sobre esta posición, el laudo también se caería y se abriría la posibilidad de convocar uno nuevo.

Quienes conocen los trámites de anulación de laudos arbitrales en el Consejo de Estado saben bien que su camino no es fácil, porque solo dos de los veinte casos similares que llegaron al alto tribunal entre 2017 y 2019 prosperaron. Además, explicaron, los magistrados saben bien que no se trata de una segunda instancia para volver a revisar argumentos jurídicos, sino de un recurso extraordinario para revisar si existen o no razones válidas para anular el laudo. Sin embargo, los recursos que serán estudiados por el alto tribunal provienen de las manos de pesos pesados del mundo del derecho en Colombia que también tienen claros los parámetros de los jueces.

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Bancolombia tiene a Daniel Posse; Davivienda, a Juan Carlos Esguerra; Itaú, a Eduardo Zuleta; Corficolombiana, a Andrés Flórez Villegas; la concesionaria, a Ángel Castañeda; Odebrecht, a Humberto Meza y Liliana Sarmiento; Episol, a Patricia Mier, y el Grupo Aval, a José Roberto Sáchica, quien está en una de las listas de aspirantes para ser magistrado del Consejo de Estado, precisamente en la sección tercera, en donde se estudiarán los recursos extraordinarios de anulación y en donde, según cálculos de las partes, antes de que se acabe el año se sabría si el escándalo de Odebrecht tendrá otra réplica o si, por el contrario, la premisa del laudo, de que la corrupción en Colombia no se paga, queda incólume.