"No hay sustento jurídico para afirmar que el aborto es derecho fundamental": Unisabana

La clínica jurídica de la Universidad de la Sabana sostiene que despenalizar el aborto no significa promoverlo. "Nadie quiere que las mujeres tengan que enfrentarse a un aborto", sostiene Juana Acosta, su directora. / AFP

Juana Acosta es abogada de la Javeriana y lidera la clínica jurídica de la Universidad de la Sabana, una institución reconocida, entre otras razones, por sus posturas conservadoras ante los llamados temas "liberales" como el aborto. Este, como ya se sabe, volvió a adquirir coyuntura a raíz de las dos demandas que presentó la abogada Natalia Bernal en la Corte Constitucional, en las cuales, palabras más, palabras menos, le pide al alto tribunal que reverse lo que ya se ha decidido en esta materia: despenalizar si el embarazo es producto de una violación o incesto, si pone en riesgo la salud de la madre o si el feto viene con malformaciones incompatibles con la vida. Este grupo de la Sabana intervino ante la Corte y estas son sus posturas. ("Se puede estar en contra del aborto y estar a favor de que no sea delito": Ricardo Posada)

Ustedes le piden a la Corte que se inhiba porque este tema le corresponde al Legislativo. Pero el Congreso nunca ha querido abordar este tema, tan impopular electoralmente ¿Cómo salir de ese círculo vicioso?

Primero, no es cierto que el Congreso nunca haya querido abordar el tema. De hecho, que la Corte esté evaluando una ley (Código Penal), significa que el Congreso sí ha legislado y ha considerado, hasta el momento, que el aborto es un delito. Segundo, hay dos reglas claras en la Constitución y reiteradas por la jurisprudencia de la propia Corte: asuntos de política criminal y asuntos relacionados con la regulación y limitación de derechos fundamentales, le competen al Congreso. Tanto si de lo que se trata es de limitar el derecho a la vida del no nacido, como de si lo que se trata es de regular un presunto derecho fundamental al aborto, en ambos casos la competencia sería entonces del Congreso. Y esto tiene una razón fundamental: la necesidad de que exista suficiente deliberación democrática en temas como este.

Pero tercero, en la C-355 de 2006 (en la que despenalizó el aborto en tres causales), la Corte consideró que “la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”. Y tanto en esa ocasión como en 2018 (SU-096) exhortó al Congreso a legislar. La pregunta es si la Corte pretende que el Congreso no pueda debatir nada sobre este tema, e imponerle cómo debe legislar, hasta en el más mínimo detalle, pero más grave aún, ignorando por completo que parte de esta ecuación - una parte muy importante, es la protección de la vida del nasciturus. Cerrar a tal grado el margen de discusión del Congreso en este tema, es, en nuestro criterio, violar por completo la separación de poderes.

¿Por qué consideran que el aborto es un asunto de política criminal?

Esta pregunta toca la raíz del problema. Como lo he dicho en otras ocasiones, el país ha caído en una trampa muy peligrosa al deliberar este tema exclusivamente en el marco del derecho penal. La discusión que se ha dado en el país muestra que el tema va mucho más allá de la política criminal, y el problema justamente ha estado en la trampa que nos ha polarizado obligándonos a elegir entre dos extremos incorrectos: cárcel siempre para las mujeres (en un extremo) y aborto como derecho fundamental de las mujeres (en el otro extremo). En el tránsito entre uno y otro extremo se ha caído en la equivocación de creer que la despenalización del aborto en ciertas circunstancias trae como consecuencia el que esa conducta se transforme en un derecho fundamental.

Mientras la discusión se mantenga en estos términos extremos, va a ser difícil acertar en lo que el derecho debe hacer: definir las cosas justas. Es por esto que el Congreso debe legislar sobre este tema para salirse de la trampa y mirar todas las otras aristas que no se han revisado y que son centrales a la discusión: política pública de prevención, consentimiento informado, acompañamiento post-aborto a las mujeres, protección de los niños en situación de discapacidad, alternativas de tratamientos a las enfermedades de salud mental, educación sexual responsable, apoyo a la maternidad, entre otros.

Ahora bien, si el tema se circunscribe a la demanda ante la Corte, los mismos conceptos técnicos que fueron presentados a favor de la despenalización evidencian que la demanda ante la Corte si se circunscribe a una discusión de política criminal: se refieren a la conveniencia o no de los modelos de causales o de plazos, hablan de la eficacia del delito, de su vigencia, de si el país está o no “preparado” para dar esta discusión, etc. Todas preguntas de política criminal, no de si el delito es o no contrario a la Constitución, que es lo que le correspondería discutir a la Corte. Entonces, si la discusión es esta, debe recordarse que la Corte Constitucional siempre ha dicho, incluso en la C-355/06, que el diseño de los tipos penales y la política criminal es asunto del resorte exclusivo del Congreso. (Aborto: aún más inaccesible para las venezolanas en Colombia)

Para ustedes, la discusión de si el aborto es o no un derecho fundamental no está cerrada ¿Qué podría cerrarla?

Nosotros estamos convencidos de que esta discusión debe cerrarse en el sentido de que no existe, ni en el derecho internacional, ni en nuestra Constitución, un “derecho fundamental al aborto”. Si se revisan con cuidado las sentencias de la Corte Constitucional sobre este tema, uno lo único que encuentra es una ausencia absoluta de fundamento jurídico para afirmar que el aborto es un derecho fundamental.

La razón que parece inferirse de las decisiones de la Corte es que, dado que el aborto está despenalizado en ciertas circunstancias, entonces se trata de un derecho fundamental. Este argumento no solo es por completo antitécnico sino que es además irrazonable. Que se despenalice una conducta no la convierte en un derecho, mucho menos en un derecho fundamental.

Esa lógica sería tanto como decir que, si el Congreso decide despenalizar la inasistencia alimentaria, por encontrar que no es la mejor manera de abordar esta conducta, entonces ahora los padres tendrían un derecho fundamental a no pagar alimentos a sus hijos.

Por lo tanto, es un error técnico-jurídico hablar de un derecho al aborto. Al contrario, los derechos que sí existen son los del no nacido, entre ellos el derecho a la vida. De hecho, la Corte Constitucional reconociendo esta realidad, ha avalado que los padres puedan poner acciones de tutela para proteger los derechos de los niños no nacidos como sujetos de derecho (Sentencias T-406 de 2012, T-256 de 2016 y T-030 de 2018) En el mismo sentido el Código de Infancia y Adolescencia señala que la calidad de vida “supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación (…)" ¿Se seguirá ignorando por completo esta realidad esencial en la discusión? (La pelea por el aborto libre: las 14 barreras identificadas por la Corte Constitucional)

¿Creen que despenalizar el aborto es igual a promover su uso? En caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿Por qué?

Despenalizar no significa necesariamente promover. Despenalizar es simplemente no sancionar penalmente, como lo expliqué antes. El problema está de nuevo en la trampa, pues mientras el caso siga en manos de la Corte a la discusión no se le da otra salida: o mantenemos el delito, o consideramos que es un derecho fundamental, sin punto intermedio.

Si el aborto es un derecho fundamental, entonces ahí, la única salida, sería promoverlo. Le explico porqué: todos los tratados internacionales de derechos humanos y la propia Constitución, ordenan al Estado no solo garantizar los derechos, sino también promoverlos, es decir, que es deseable que las personas ejerzan esos derechos. Entre más los ejerzan, más avanzaremos como sociedad.

La pregunta que tendríamos que hacernos es si para nuestra la sociedad, es deseable promover el aborto. En nuestro criterio, deberíamos enfocarnos en la prevención porque el ideal sería que no existieran abortos en Colombia, ni en el mundo. Nadie quiere que las mujeres tengan que enfrentarse a un aborto, pero al convertirlo en un derecho, pareciera que le estamos diciendo a la sociedad no sólo que no queremos acabar con la conducta, sino justamente lo contrario ¿Nuestra sociedad sería mejor si se practicarán más abortos?

Mire usted: en el fondo todos queremos promover la autonomía y la libertad de las mujeres pero ¿libertad para qué? Si la salida que le damos a todos los problemas a una mujer que se enfrenta a una situación difícil ante un embarazo no deseado es el aborto como un derecho ¿no hemos fracasado como sociedad? ¿en los tiempos en los que asistimos a los más grandes avances científicos ¿no hay alternativas menos lesivas? (¿Tienen ellos derecho a decidir? El debate del papel de los hombres en el aborto)

Señalan la falta de información suficiente en la Corte sobre los tratamientos post-aborto. ¿Qué se podría proponer en esa área para acompañar mejor a las mujeres?

Efectivamente falta mucho por trabajar en un mejor acompañamiento a las mujeres, no solo post-aborto, sino en general respecto de la falta de salidas a las que se enfrentan y que finalmente las llevan a abortar. Frente a esto nos falta mucho por hacer: nos faltan más políticas para promover que las mujeres no tengan el constante miedo de sentir que si prosiguen con un embarazo las van a despedir de su trabajo o no van a poder ser exitosas. Nos faltan más políticas para abordar tratamientos más serios a las enfermedades de salud mental, que hoy son un tabú en muchos escenarios, pero que son reales. Nos falta más apoyo a las mujeres que deben afrontar la maternidad de niños en situación de discapacidad.

Y sí, nos faltan más estudios serios sobre las secuelas físicas y sicológicas que generan los abortos en las mujeres. Yo no soy ni médica, ni psicóloga, pero sobre esto, al margen de que aparentemente hay estudios científicos encontrados, lo cierto es que desde que empecé a trabajar en este tema he oído de primera mano numerosísimos testimonios de mujeres seriamente afectadas en su salud mental, por haber abortado. Esta es una realidad que hay que abordar y hay que abordarla de manera urgente.

Se promueve también que las mujeres sean informadas de la posibilidad de interrumpir su embarazo, pero poco se habla acerca de qué tanto se le están informando realmente las alternativas a las mujeres. Ninguna mujer en Colombia está obligada a la maternidad ¿se está realmente informando a las mujeres que pueden dar en adopción a sus hijos? ¿Se les informa a las mujeres de los riesgos físicos y emocionales de los procedimientos? Estos son temas muy serios, que deben ser abordados más allá de las posturas. (Aborto, religión y radicalismo en EE.UU.)

¿Qué efectos “simbólicos y reales” puede tener el considerar el aborto como un derecho, en su perspectiva?

Existe un consenso en la literatura jurídica sobre que el derecho tiene un valor simbólico muy importante. Incluso fíjese usted que quienes defienden la despenalización, entre otros argumentos afirman que el derecho penal puede representar un símbolo muy violento para las mujeres que se enfrentan a un aborto. En igual sentido, considerar que el aborto es un derecho fundamental tiene como trasfondo que la conducta es deseable, buena, un ideal de realización que se debe promover e incentivar.

Esto impide que haya una política seria de prevención pues es un contrasentido pensar que se debe prevenir el ejercicio de un derecho fundamental. Y esto es un efecto real y muy importante. También impide abordar seriamente políticas que desincentiven el uso del aborto como método de control de natalidad.

Ustedes señalan que el aborto sin restricciones se usará como “control de natalidad” y como sustento mencionan un documento del Cedaw de 2006 sobre el caso de Moldova. ¿Qué otros ejemplos o sustentos tienen para llegar a esa conclusión?

Si el aborto se promueve como un derecho fundamental, existe un riesgo importante de que las mujeres acudan al aborto como solución frente a cualquier embarazo no deseado o frente a las fallas en la anticoncepción. Esto puede llevar, también, a que ante la viabilidad de este servicio en todos los casos, se puedan reemplazar los métodos anticonceptivos por el aborto. Es en ese sentido que órganos internacionales como el Comité CEDAW y la Asamblea General de Naciones Unidas han afirmado la importancia de promover medidas que eviten que el aborto sea usado como un método de control de la natalidad. También lo dicen las conferencias de El Cairo y de Beijing, sobre población y desarrollo. (La soledad de la mujer que aborta)

Ustedes hablan de un posible riesgo de comercialización de órganos de fetos. ¿Cuál es el escenario de comercialización de órganos de fetos en el país y el mundo para pensar en ese riesgo? ¿Nos pueden decir de sustentos para hablar de ese riesgo? En su intervención solo se refieren a una publicación de un portal llamado ElNodo.

En nuestras intervenciones nosotros hemos señalado una serie de riesgos que creemos que deben ser profundizados e investigados e insistimos, en que el escenario idóneo para dar esas discusiones es el Congreso. Es de conocimiento público, por ejemplo, que Planned Parenthood en Estados Unidos se ha visto enfrentada a una serie de escándalos por supuesto tráfico de órganos de fetos abortados (documentados entre otros por la BBC y por CNN), cuando los abortos se empezaron a permitir en las últimas semanas de gestación. Es un riesgo que creemos que debe considerarse con, como usted lo indica, un debate en el que se puedan aportar las distintas fuentes.

Nuestro concepto justamente apunta a mostrarle a la Corte que permitir los abortos en semanas avanzadas tiene muchas más aristas y no es una cuestión que se reduzca solo a despenalizar.

¿Cómo entender entonces que prácticamente todos los países desarrollados ofrecen abortos legales a requerimiento o sobre una amplia base socioeconómica, según la OMS (2012)?

Creo que relacionar el aborto con el desarrollo es muy problemático. El aborto no es una novedad en la historia de la humanidad y muchas de las sociedades o culturas que hoy podríamos llamar «bárbaras» lo practicaban y legitimaban. Pero si se trata de compararnos con los países del primer mundo, puedo decirle que en la gran mayoría de ellos no se acepta el aborto hasta el noveno mes del embarazo, sino que cada vez con más frecuencia se restringe a una etapa más temprana del embarazo; no se la llama derecho fundamental, y su autorización no se ha dado por vía judicial. Además, el aborto sigue siendo un asunto de profunda discusión en todos los países y sigue generando polémica. Incluso más que aquí. Es muy engañoso presentarlo como una discusión que sólo importa a personas o comunidades anticuadas o subdesarolladas.

¿Con base en qué le dicen a la Corte que “la falta de un tipo penal que condene el aborto, se traduce en una mayor desprotección para la mujer víctima de abusos pues ofrece una salida “fácil” a los agresores que puede terminar invisibilizando sus delitos”?

Sólo la semana pasada el director médico de Profamilia reconocía que, bajo la causal de salud mental, que es también la que más se invoca, muchas veces se esconden situaciones de abuso que no se quieren denunciar. Imagínese usted la situación de una mujer víctima de violencia sexual que se ve forzada por su agresor (muchas veces lastimosamente un miembro de su familia), a abortar. Si no se requiere al menos la denuncia (como se exige hoy) para la práctica del aborto, el ocultar esta violencia será sin duda más sencillo para quien está justamente interesado en esconderla. (Habla la abogada que reabrió debate sobre el aborto en la Corte Constitucional)

Adicionalmente, frente a la muy buena intención de proteger los derechos de las mujeres, y en el caso concreto de la pregunta, de las mujeres víctimas de violencia sexual, de no regularse con el debido cuidado este asunto, dando todos los debates a que haya lugar, y con todos los insumos necesarios (insumos con los que en nuestro criterio no cuenta la Corte en este momento), lo que se genera es la invisibilización de un asunto muy grave, la violencia sexual contra la mujer. Al incluir en un mismo grupo a todas las mujeres que tienen una afectación a su salud mental, incluidas las que han sido víctimas de violencia sexual, su situación particular queda invisibilizada, y puede resultar precisamente, en una falta total de atención por parte del Estado de esta grave problemática.

Estos riesgos en la atención a las mujeres víctimas de violencia sexual, y de política criminal para enfrentar a los agresores, sin duda generan riesgos importantísimos que no se están abordando suficientemente.

 ¿Consideran válidas las causales que dieron vía libre al aborto en 2006?

Uno puede estar de acuerdo en que hay casos en que penalizar a la mujer que aborta es desproporcionado e incluso carece de sentido, pero que unas causales que debían ser aplicadas “en casos extremos” (C-355/06) se hayan tratado de transformar en un derecho fundamental, genera consecuencias sumamente peligrosas. Esto sin contar con los vacíos de las propias causales. Le voy a poner algunos ejemplos.

Primero, hoy no existen límites a las semanas de gestación para la interrupción voluntaria del embarazo. Esto no ha ido acompañado de ninguna consecuencia en la aplicación de las causales. Por ejemplo, la depresión de una mujer justifica la interrupción, tanto en el primer mes, como en el noveno mes. Es decir, que el peso que se da a la viabilidad del nasciturus es nula en cualquier momento de la gestación y solo se tiene en cuenta la opinión de la mujer, como si se tratara de un derecho absoluto. Esto es contradictorio con lo afirmado tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de que el derecho a la vida del nasciturus se protege progresivamente, si no tiene ningún peso, incluso cuando ya el no nacido es viable, por fuera del útero de la mujer, entonces ¿qué significa que sea progresivo?

Pero sigamos con el mismo ejemplo, en el séptimo, octavo o noveno mes de embarazo, el no nacido es viable y el procedimiento para la interrupción del embarazo es más complejo que un parto, o que una cesárea. De hecho, oíamos esta semana al director médico de Profamilia explicar que en el séptimo mes de embarazo el procedimiento de IVE “incluye la inducción a un parto y este es con un feto muerto obviamente”. Esto es sin duda no solo altamente invasivo para la mujer, sino que reconoce que hay un ser humano independiente de su madre, pues hay que darle muerte. La única diferencia entre eso y el homicidio del bebé recién nacido, es que uno se hace dentro del útero de la mujer, y el otro fuera de este.

Y para no salirme del ejemplo, ¿es el aborto la salida o el tratamiento que le ofrece el Estado a la enfermedad de salud mental? ¿Existen estudios serios que afirmen que este es el tratamiento válido para una mujer que está en esta situación?

Pero, además, mire: la causal de malformación del feto que haga inviable su vida, reconoce que hay un ser separado de la madre, o sino ¿de quién se predica la malformación? Y sobre esta misma causal, los riesgos de abortos por discapacidad son enormes, sobre lo cual han advertido órganos internacionales, como el Comité de Derechos de las personas en situación de discapacidad.

Como estos hay muchos otros ejemplos que deben ser discutidos con mucha seriedad en el debate en el Congreso y para mitigarlos no son suficientes los pronunciamientos de la Corte Constitucional, pues escapa de su competencia, abordarlos en su totalidad. ("Decir que hoy se violan más mujeres porque se puede abortar es indigno": abogada)

Si la Corte da luz verde al aborto sin restricciones en las primeras semanas de gestación, ¿qué harán ustedes?

Un fallo definitivo no es infalible. Aun frente a una nueva sentencia de la Corte es nuestro deber seguir deliberando sobre este tema y seguiremos alzando nuestra voz, porque los derechos de las mujeres van mucho más allá: mujeres muy valientes lucharon porque todas pudiéramos pensar distinto y más importante aún, pudiéramos decirlo; pero ahora parece que no podemos hacerlo. Si quieres ser feminista, entonces debes creer en el derecho fundamental a abortar. Yo digo que no. Que el feminismo no puede imponernos a las mujeres cómo pensar, porque eso sería el fracaso mismo de sus ideales.

¿Entonces qué haremos? Seguir promoviendo espacios de discusión, invitaremos al Congreso a legislar sobre este tema, y ante todo, reconocer que este asunto va más allá del derecho, y especialmente va mucho más allá del derecho penal: necesitamos seguir preocupándonos por encontrar mejores salidas que el aborto para las miles o millones de mujeres colombianas en embarazo o con hijos ya nacidos vivos, y que necesitan mucha ayuda. Y además, seguiremos hablando por los no nacidos, a quienes la sociedad les ha querido apagar por completo la voz.

Finalmente, me gustó mucho un párrafo final del concepto técnico de la profesora María Carmelina Londoño, en el que ella afirma que si bien es comprensible que la marginación y los abusos sufridos por las mujeres busquen reivindicaciones en el sistema jurídico “ningún fin justo y loable puede obtenerse por medios ilegítimos so pena de socavar esa justicia a la que se aspira (…) Este Sistema que tantos promovemos y defendemos, difícilmente puede conciliar el desprecio por un grupo de seres humanos en favor de otro (…) ¿podemos manipular a tal punto el Derecho para hacerle decir que existe un derecho para deshacernos de los seres humanos indeseables?”.

El pasado 14 de febrero hicimos un Facebook Live en El Espectador sobre este tema. Aquí está: