Defender los derechos humanos es un derecho

Finalmente se publicó el fallo en el caso “miembros de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (Cajar) vs Colombia” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la CorteIDH). Es un fallo muy esperado, no solo porque después de décadas de afectaciones las personas reciben algo de justicia, sino porque por primera vez un tribunal internacional reconoce que existe el derecho a defender derechos -que ya existía en Colombia- y porque este fallo da luces sobre el marco de derechos humanos aplicable a actividades de inteligencia de los Estados usando tecnologías para la vigilancia.

Hace 10 años estuve en el lanzamiento del documental “Gotas que agrietan la roca” que cuenta en primera persona la terrible historia de persecución que vivió el colectivo. Esta película me permitió ponerle cara a la tragedia que significa para las personas y sus familias el abuso de la vigilancia del Estado. Años después, desde Karisma y junto con otras organizaciones, acompañamos un escrito de “amigo de la corte” que se presentó a la CorteIDH apoyando la demanda del Cajar. Así que asistir el lunes a escuchar el fallo con el Cajar fue un momento emotivo que me preparó para leer el documento de más de 300 páginas y para organizar algunos puntos que comparto con ustedes sobre temas de vigilancia vinculados con tecnologías digitales.

Para la CorteIDH, aunque en el artículo 11 sobre derecho a la honra y dignidad de la Convención Americana de Derechos Humanos no se hable expresamente de llamadas telefónicas, estas están incluidas y comprenden además las grabaciones y cualquier otro elemento del proceso comunicativo como el origen, el destino, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, la hora y duración de las llamadas. Es decir, en el fallo deja claro que los metadatos están incluidos en la protección del artículo 11 y nos da la razón cuando afirmamos que si el Estado pide información a empresas como las telefónicas, para saber ubicación, hora, con qué número hablamos, etc. de nuestras llamadas celulares, la protección equivale a solicitar una interceptación de nuestras llamadas y por tanto para la CorteIDH exige la presentación de la autorización judicial. Pronto estas empresas deberán cambiar sus protocolos de entrega de información a las autoridades, lástima que esto llegue mientras mutan las técnicas de inteligencia.

El fallo habla de la forma como se debe proteger el derecho a la privacidad cuando se usan “nuevas tecnologías” -que incluye internet- en el marco de las actividades de inteligencia. La CorteIDH afirma que “se requiere autorización judicial previa para el empleo de técnicas de vigilancia y seguimiento con relación a personas determinadas que impliquen el acceso a bases de datos y sistemas de información no públicos que almacenen y procesen datos personales, el rastreo de usuarios de la red informática o la localización de dispositivos electrónicos”. Esto da cuenta de varias nuevas técnicas que se están usando para hacer vigilancia y que vimos por ejemplo durante la protesta de 2021. La Corte deja claro que esto no se puede hacer tan fácil, que se requiere una autorización judicial. Vale la pena indicar que algunas de estas técnicas se están haciendo equivocadamente bajo la sombrilla del artículo 17, de la Ley 1621 de 2013 que faculta a hacer “monitoreo del espectro” y del que las autoridades colombianas abusan.

La CorteIDH también analiza ese artículo 17 y afirma que, como la norma es vaga, se posibilita el ejercicio discrecional de actividades de inteligencia. Esta es quizá la parte del fallo que no termino de entender y que se explica de otra forma en nuestro amicus. Siguiendo incluso el razonamiento de la CorteIDH en este fallo -que deja claro que las normas relacionadas con inteligencia de Estado deben tener detalles y claridades para que la facultad se conceda-, no se entiende que de una norma vaga se deriven facultades discrecionales de inteligencia. De hecho, en el análisis de constitucionalidad de esa norma, la Corte colombiana dijo que tal facultad estaba limitada al punto en que solo se permitía para procesos judiciales, desde esa óptica no hay vaguedad: ninguna de las actividades de inteligencia desarrolladas en contra del Cajar podía justificarse en el artículo 17. Por otra parte, sobre este mismo artículo la CorteIDH agregó que en situaciones de urgencia y necesidad se podrá hacer uso del monitoreo del espectro de manera inmediata, sin embargo, exige un control judicial posterior (dentro de las 24 horas siguientes al inicio de la implementación de la medida).

Pasemos a otro aspecto interesante del fallo que consiste en la forma como la CorteIDH aborda la protección del derecho a la vida privada. Este derecho para el tribunal engloba el derecho a la autonomía personal, el desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. Entendido así, la recopilación y uso de datos personales por parte de las autoridades está supeditada a la protección de esa vida privada y al honor. Incorporar esta dimensión es un bonito reto porque lo usual es que el marco de análisis de la protección de datos esté vinculado con el desarrollo económico y el comercio. Esta aproximación eleva la vara para el Estado colombiano al que la CorteIDH le recuerda la dimensión de derechos humanos y le ordena alinear la Ley 1621 de 2013 con las normas de protección de datos. Por ejemplo, la CorteIDH indica que para las actividades de inteligencia debe crearse un registro del procesamiento de los datos personales y sensibles para lo que enumera una serie de elementos que el registro debe tener.

Otro tema interesante es cómo desarrolla la CorteIDH los estándares internacionales del derecho a la autodeterminación informativa que implica que toda persona tiene derecho a saber si sus datos son o no objeto de tratamiento por parte de las autoridades, a accederlos, rectificarlos y eliminarlos, mediante mecanismos razonables, ágiles, sencillos, eficaces y gratuitos. Para la CorteIDH la reserva de información de las actividades de inteligencia es una excepción a la autodeterminación informativa, que tiene al menos dos límites: la definición de qué es información reservada -no se puede decir que un documento es reservado sólo por pertenecer a un organismo de inteligencia, sino con base en el contenido- y el plazo -la reserva está limitada en el tiempo-. El marco normativo colombiano falla en la garantía de la autodeterminación informativa, a las personas del Cajar les negó ese derecho, tanto porque todo lo consideraban reservado como porque el plazo de reserva está muy por fuera de los estándares internacionales.

Finalmente hay tres puntos del fallo que no quiero dejar de mencionar: por un lado la necesidad de diferenciar las actividades de inteligencia de las de seguridad pública -que incluye el tema penal-, la de definir claramente lo que se entiende por “seguridad nacional”, y, el reconocimiento de que los mecanismos de control de la Ley 1623 son inútiles.

El fallo llega en un momento clave, cuando se discuten reformas al régimen de protección de datos, a la inteligencia de Estado y se busca reformar la policía. Buen momento para implementar los estándares recogidos por la CorteIDH.