Se achica el debate democrático

Un juez penal condenó en primera instancia a más de siete años de prisión por injuria y calumnia al youtuber que se autodenomina “hackerfiscalía”. En un vídeo del 5 de marzo de 2021, el youtuber dijo que la juez que debía resolver el caso sobre la solicitud de preclusión de la investigación al expresidente Álvaro Uribe era corrupta y no se retractó. Muchas personas se alegrarán del fallo ejemplarizante al castigar a alguien que sin pruebas ataca a una juez, pero, ¿cómo se afecta el debate público y por tanto nuestra democracia?

La Corte Constitucional y los estándares internacionales exigen que para garantizar la mayor protección posible a informaciones, ideas y opiniones de toda índole, las limitaciones a la libertad de expresión sucedan con posterioridad a la publicación de los contenidos (se prohíbe la censura previa) y deben estar contempladas en la ley, tener un fin legítimo y ser necesarias y proporcionales. Esto no es un requisito arbitrario, responde a la necesidad de garantizar un espacio público plural.

Dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es claro que “para asegurar la adecuada defensa de la libertad de expresión, los Estados deben reformar sus leyes sobre difamación, injurias y calumnias en forma tal que sólo puedan aplicarse sanciones civiles en el caso de ofensas a funcionarios públicos. Además, la responsabilidad por ofensas contra funcionarios públicos sólo debería incurrirse en casos de “real malicia”. La doctrina de la “real malicia” significa que el autor de la información en cuestión era consciente de que la misma era falsa o actuó con desconocimiento negligente de la verdad o la falsedad de dicha información”.

Las personas que eligen trabajar en la función pública están más expuestas al escrutinio y crítica ciudadana, esto es así, pues su trabajo sale de la esfera privada para insertarse en el dominio público. La Corte Constitucional ha dicho que este escrutinio deviene no “en la calidad del sujeto, sino en el interés público que realiza” (SU-274/19) y pueden darse en tono crítico u ofensivo. Que a un político o a un juez se le trate de ladrón o corrupto cuando alguien no está de acuerdo con sus posiciones o decisiones se parece más a una opinión dentro del debate público que a una acusación precisa, que es el tipo de acusaciones que la Corte define como no protegidas por la libertad de expresión. La opinión o expresión que se refiere a funcionarios públicos es un discurso especialmente protegido al involucrar temas de interés general.

Con esto no digo que la libertad de expresión sea absoluta. Hay responsabilidad de quien emite el discurso si la información es falsa lo hace con negligencia o intención de causar daño. Pero en todo caso, dicha responsabilidad no puede ser penal, es y debe ser civil -limitada al pago de la correspondiente indemnización-. Se busca que de haber sanción sea proporcional, para evitar al máximo el efecto de autocensura.

Entonces, en el caso que nos ocupa, sin perjuicio del análisis de fondo -es decir, si hubo o no “real malicia” en las palabras del youtuber al asignar un delito a la juez-, la decisión derivó en una sanción penal de ¡siete años!, es decir, no es excarcelable, es una sanción desproporcionada y queda fuera de los estándares internacionales descritos. Seguramente el caso será apelado y habrá que ver lo que dice el juez de segunda instancia.

En mayo los medios nos contaron de otro caso que vale la pena mencionar porque va por el mismo camino. La veedora ciudadana de Villagómez recibió un comparendo por $154.667 que le impuso la Inspectora de Policía del municipio.

A la veedora le dieron esa sanción porque distribuyó por WhatsApp un meme de un fotomontaje en el que aparecen imágenes de figuras públicas (como Shakira) e incluye la del alcalde del municipio. De sostenerse esa sanción, si no paga no podrá ser nombrada en cargos públicos, ni firmar contratos con el Estado, ni inscribirse en los concursos de empleo convocados por el Servicio Civil.

No solo el alcalde es también un funcionario público -al que aplica que debe someterse al control ciudadano y desarrollar tolerancia-, sino que además no se entiende cuál fue la base legal que usó la inspectora para asignarse funciones de control de la expresión. Visto de esta forma es una táctica de amedrentamiento, el mensaje es ¡no hablen de la autoridad municipal!, que si se generaliza serviría además para llenar las arcas del municipio, pues compartir memes es hoy una acción bastante común.

La veedora actuó en este caso como audiencia pasiva, no produjo el contenido, no lo acompañó con nueva información de producción propia -como cuando alguien comparte el contenido y agrega información adicional o contextualiza lo que está allí con algo de su propia cosecha-. Tradicionalmente no se le ha asignado responsabilidad a las audiencias pasivas y no parece que este caso sea el que deba cambiar esa tendencia pues la medida es ilegal y, en todo caso, desproporcionada. Debido al rol que tiene la veedora en su comunidad esta acción puede afectar también el derecho a la participación política.

Lo que se evidencia con estos casos es que se están sancionando expresiones sin cumplir con el test de legalidad y proporcionalidad, el efecto es autocensura y amedrentamiento. Muestra que es necesario capacitar más a funcionarios públicos en el marco jurídico de la libertad de expresión y su rol en la democracia. Las ideas, opiniones, expresiones y hasta memes, con su ángulo de humor, hacen parte del debate público incluso si incomodan.

Actualmente la Corte analiza una demanda de inconstitucionalidad contra los delitos de injuria y calumnia. En la demanda se pide eliminar la pena de cárcel. Este no es solo un llamado ciudadano, sino una oportunidad para compaginar el sistema colombiano con los estándares del sistema interamericano de derechos humanos, una necesidad que queda ejemplificada en este texto.