Toda restricción de comunicaciones limita la libertad de expresión

MinJusticia expidió hace unos meses el Decreto 0851 de 2024, para enfrentar el grave problema de controlar las comunicaciones no autorizadas desde las cárceles. El Decreto debería ser una ley estatutaria y, en todo caso, su aproximación genera cuestionamientos de proporcionalidad, y respeto a los derechos humanos que valdría la pena analizar.

El Decreto ofrece nuevas disposiciones relacionadas con la ya existente restricción de comunicaciones no autorizadas en cárceles, y simplifica el marco regulatorio para las restricciones de celulares robados.

Las consecuencias de la falta de control de las comunicaciones que salen de las cárceles son graves. Hay estafas, extorsiones y fraudes que se atribuyen a que las personas privadas de la libertad siguen actuando a través de comunicaciones celulares. Sin embargo, también se ha establecido -incluso por entes de control como la Procuraduría- que en el fondo la corrupción es la principal responsable, consiguiendo que sean inútiles otras medidas.

Sin abordar el tema de la corrupción, ni un debate en el que la sociedad civil participara en la construcción de este instrumento legal, el decreto refuerza los bloqueos de dispositivos. El texto no solo tiene la forma equivocada (es un decreto), no explica cómo las restricciones cumplen con estándares internacionales de derechos humanos, garantizando proporcionalidad y no afectación a quienes no realizan actividades ilícitas.

Las principales preocupaciones son:

1. El mecanismo de control del decreto se centra en la georreferenciación de los aparatos que operan desde las cárceles, lo que es un riesgo significativo para la privacidad y la protección de los datos personales. La ubicación es un dato personal sensible y, en línea con el marco jurídico vigente de protección de datos, su uso no debe permitirse sin el consentimiento explícito del titular, o sin que esté claramente regulado en una Ley Estatutaria. No olvidar que desde 2014 (sentencia T-266) la Corte ha venido recordando el derecho de las personas privadas de libertad a sostener comunicación con el exterior. Es que cualquier mecanismo que restrinja las comunicaciones, incluso de estas personas, debe hacerse por ley estatutaria, no a través de decretos, pues se afectan derechos fundamentales, como el derecho a la comunicación y el de la privacidad.

2. Problemas de proporcionalidad y debido proceso: Que los operadores sean quienes gestionen el bloqueo es positivo, pues son parte del ecosistema para control de comunicaciones y de equipos. Además, garantizan un mecanismo descentralizado, que puede ser menos invasivo para la privacidad. Sin embargo, sin un contexto garantista, el proceso de bloqueo puede ser arbitrario. Como quedó el decreto parece que basta la denuncia de un número de celular para que el operador deba bloquear el equipo. Empezamos mal, no considera los parámetros de necesidad, proporcionalidad y debido proceso. No explican cómo evitar bloquear comunicaciones autorizadas dentro del perímetro de las cárceles, no cuentan cuáles son los controles, instrucciones o protocolos que guían a los operadores para bloquear. El proceso deja muchas dudas: ¿Cuál es el mecanismo de proporcionalidad? ¿Cómo comprueban que hay una denuncia efectivamente? ¿La sola denuncia hace que el Gaula incorpore estos números a la lista? ¿Cuál es el procedimiento de control independiente -y a cargo de quién estaría- para verificar que no sean arbitrarios? ¿Cómo se desbloquean equipos bloqueados por error? Adicionalmente, debería haber criterios mínimos a considerar por los actores involucrados -Gaula, los operadores, INPEC, el MinJusticia- sobre posibles afectaciones a derechos humanos.

3. Modificaciones en la regulación sobre IMEI duplicados: El decreto modifica el bloqueo de celulares con IMEI duplicados. El registro de celulares en Colombia debe servir para evitar el hurto, no sólo eso no sucede sino que, como ha dicho Karisma en el pasado, el diseño implica un monitoreo constante de celulares para identificar los IMEI duplicados afectando a millones de personas. Es desproporcionado y debe ser desmontado. El cambio que hace el decreto es vago ¿Qué pasa si el bloqueo de un equipo se da por duplicados y además lo ubican en una cárcel? ¿Aplica el procedimiento anterior o este nuevo? ¿Desaparece el antiguo procedimiento de activación en la red y se desbloquean los IMEI que prueben su legalidad, si el bloqueo no fue por duplicado? ¿Quién está definiendo la legalidad o ilegalidad del IMEI? ¿Se incrementarán la cantidad de IMEI identificados como duplicados? En el caso de las demás causales que no cuentan con un procedimiento específico, y que puedan cruzarse con estos bloqueos: ¿Son los operadores quienes definen su desbloqueo?

4. Finalmente, el decreto simplifica la Base de Datos Positiva, que es donde se registran los IMEI de los dispositivos legales. Es positivo que se simplifique este proceso, pero se queda corto. Esa Base de Datos es por sí misma ineficaz y desproporcionada, no se justifica que se mantenga cuando además Colombia es de los pocos países que la incorpora dentro de las medidas de ese tipo.

Ojalá no subestimáramos las restricciones a las comunicaciones. Sin duda hay muchas justificaciones para controlarlas, pero esto no debería hacerse sin la intervención del Congreso y un debate público amplio.