Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre

Por: Juan Pablo Liévano Vegalara*

Con preocupación vemos en la Superintendencia de Sociedades el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional cuyo texto no se conoce aún, pero que fue anunciada por el comunicado de prensa No. 11 del 10 de abril de 2019, relacionada con las facultades otorgadas por la Ley 1778 de 2016 (Soborno Transnacional).

En primer lugar, porque se podría mermar eficacia en la lucha contra el soborno transnacional y, en segundo lugar, porque este fallo podría tener un efecto dominó respecto a las visitas administrativas que en ejercicio de sus facultades de supervisión realiza la Superintendencia de Sociedades en temas tan variados como el sistema de autorregulación de lavado de activos y financiación del terrorismo, sociedades de beneficio e interés colectivo, cumplimiento de normas contables, cumplimiento de la ley y los estatutos en materia societaria, conflictos de interés, intervención por captación ilegal, entre otros.

Hemos dicho, además, que nos pronunciaremos en el momento en que la conozcamos. No obstante, tantos artículos y comentarios de reconocidos abogados sobre el asunto obligan a un pronunciamiento antes de conocer y estudiar el fallo. Algunos creen que cualquier limitación a las visitas administrativas haría inocuo el rol de inspección, vigilancia y control y que, por ello, no serían adecuadas ni prácticas las solicitudes de órdenes judiciales.  Otros indican que es apenas obvio que cualquier visita administrativa requiera orden judicial. Al final del día los extremos son perniciosos. Como dirían: “ni tan tan, ni muy muy” o “ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre”.

La propia Constitución Política consagra que, en los casos de inspección, vigilancia  e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de los libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos señalados en la ley (Artículo 15), como una excepción al derecho a la intimidad y al buen nombre. Igualmente, el Código de Comercio establece como excepciones al derecho de reserva de los libros y papeles del comerciante las funciones de vigilancia de las entidades de supervisión (Artículos 61 y 63). Estas normas, entonces, hacen una diferenciación entre la reserva legal (en cuya excepción se encuentran las facultades de supervisión) y la reserva judicial, que es aquella que requiere orden de autoridad judicial, la cual se mantiene en los casos de ley.

En este sentido, lo que sería procedente es hacer una ponderación certera y razonable. Esto no es más que un escrutinio que haga un balance entre los diferentes intereses constitucionales, de manera que se limite razonablemente el derecho fundamental de “intimidad de las personas jurídicas”, de diferente alcance y protección legal respecto al de las persona naturales, en beneficio del interés colectivo que protegen las superintendencias en ejercicio de su función constitucional de supervisión.

No parece razonable que una sociedad, por solicitud de parte de la Supersociedades, sólo entregue los estados financieros y comprobantes o soportes (facturas, contratos, etc.), libro de actas, libro de registro de acciones y otros documentos o papeles de comercio, como la correspondencia, sólo si media orden judicial. No obstante, pueden darse circunstancias en las que sí sería razonable que se requiera orden judicial, como, por ejemplo, los registros sobre los contratos y otros documentos que sean de reserva judicial por ser un secreto industrial o comercial.

Respecto a la correspondencia, habría que establecer qué se entiende por correspondencia en el ámbito comercial y cuál podría ser conocida por la Superintendencia de Sociedades sin orden judicial. ¿Se trata de comunicaciones escritas internas o externas? En este sentido, por correspondencia se entiende las comunicaciones tanto internas como externas. Antiguamente, la correspondencia no eran más que cartas, memorandos y circulares escritas “en medio físico”. Hoy en día el asunto se dificulta, debido a la nueva tecnología y uso masivo de chats y correos electrónicos e incluso de mensajes de voz, lo cual se incluye dentro del concepto de correspondencia. Por otro lado, la correspondencia, para ser considerada como parte de los documentos o papeles de comercio y ser conocida por parte de la Superintendencia, sin orden judicial, debe referirse a documentos o papeles que den cuenta y soporte de hechos económicos y de la contabilidad, es decir, que estén directamente relacionados con los negocios o actividades mercantiles; por ende, asuntos de índole personal, no económico o empresarial, estarían excluidas.

Así, lo que es sujeto de registro y toma de información por parte de la Supersociedades son todos los libros, papeles y documentos del comerciante, que incluye la contabilidad y sus soportes y la correspondencia interna y externa, siempre y cuando esté directamente relacionada o dé cuenta de los negocios sociales, de lo cual deberían excluirse los secretos industriales y comerciales, información confidencial (secreto profesional no reservado) e información privada no comercial o empresarial, entre otros. En caso de que una sociedad se niegue a entregar la información contable y demás papeles y documentos de comercio, las multas administrativas son razonables y están amparadas por la Constitución y la ley. En conclusión, esta Superintendencia espera una ponderación adecuada y razonable por parte de la Corte Constitucional, de manera que no se limiten las visitas administrativas para el conocimiento de los libros, documentos y papeles de comercio. Sin perjuicio del alcance de la decisión, esta entidad cumplirá a cabalidad con el fallo.        

*Superintendente de Sociedades