El retorno de la “complementariedad positiva”: a propósito del archivo del examen preliminar referente a Colombia por parte de la CPI

Con el archivo del examen preliminar referente a Colombia, el nuevo fiscal jefe de la Corte Penal Internacional revive el concepto olvidado de “complementariedad positiva” y revela una reorientación estratégica.

Con el archivo del examen preliminar referente a Colombia, el nuevo fiscal jefe de la Corte Penal Internacional revive el concepto olvidado de “complementariedad positiva” y revela una reorientación estratégica.

El (nuevo) fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), Karim A. A. Khan Q. C., anunció el 28 de octubre el archivo del examen preliminar que por 17 años se realizaba contra Colombia. Sin embargo, el anuncio viene acompañado de una contraprestación sin precedentes: el Gobierno colombiano ha celebrado un acuerdo de cooperación con el fiscal por medio del cual se compromete a mantener el apoyo a las autoridades judiciales nacionales ordinarias y a los demás mecanismos de justicia transicional, en particular a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), así como a continuar colaborando estrechamente con la Fiscalía de la CPI. De plano esto es bastante llamativo, porque el actual gobierno del presidente Iván Duque es considerado un opositor al Acuerdo de Paz con la guerrilla de las Farc celebrado por el anterior presidente, Juan Manuel Santos, del cual deriva precisamente la JEP. Extraordinario resulta por tanto que ahora el Gobierno se haya comprometido a apoyarla —a cambio del cierre de las investigaciones preliminares— y, de hecho, de un modo bastante concreto, a saber, proporcionando recursos financieros suficientes y garantías de seguridad para el personal de la JEP y los comparecientes en los procesos que tienen lugar ante ella. Con ello, la JEP se siente, con razón, fortalecida y ella misma destaca en particular el “canal de comunicación directo y eficaz” del que dispone ahora, que le permitiría denunciar las infracciones al Acuerdo por parte del Gobierno directamente ante la Fiscalía de la CPI.

Voto de confianza sin efecto vinculante

El argumento jurídico de Khan para el archivo del examen preliminar es que Colombia habría demostrado —en el sentido del Art. 17 del Estatuto de la CPI, referido a la complementariedad— estar dispuesta y ser capaz de investigar y, dado el caso, juzgar o resolver por otros medios legítimos de la justicia transicional los crímenes internacionales cometidos. No obstante, el archivo del examen preliminar no tiene ningún efecto vinculante para la Fiscalía de la CPI; esta puede reanudar las investigaciones en cualquier momento y también examinar (nuevas) denuncias que le sean presentadas. De hecho, el acuerdo de cooperación también enfatiza este aspecto cuando afirma que el archivo de la investigación se basa en la situación actual y está sujeto a una revisión constante. En este sentido, Colombia sigue en observación y la relación del país con la CPI entra, de hecho, en una nueva fase a través de este acuerdo.

Laboratorio de justicia transicional

Con esto, también está claro que el nuevo fiscal no solo quiere resolver las tareas pendientes, sino que también quiere establecer una relación positiva de cooperación con los Estados que, en principio, tienen disposición y capacidad de llevar a cabo una investigación y persecución penal en el ámbito nacional y cooperar con su oficina para este fin.

De esta forma el concepto conocido como “complementariedad positiva” recibe un nuevo impulso, al tiempo que el fiscal enfatiza, con buena razón, la singularidad del acuerdo de cooperación, el cual podría tener sin duda un carácter pionero en la materia. La JEP, por su lado, se refiere a Colombia como un “invaluable laboratorio” de justicia transicional, del que resultan “lecciones importantes” que luego podrán ser “replicadas” en otros lugares. Por supuesto, habrá que esperar si, y en qué medida, los compromisos concretos contenidos en el acuerdo de cooperación llegan a ser implementados en la realidad.

También queda claro con esto que el fiscal Khan quiere, por un lado, integrar activamente a los Estados partes del Estatuto de Roma de la CPI que están abiertamente dispuestos a cooperar, apoyando especialmente sus esfuerzos nacionales de transición y reconciliación; pero, por otro lado, quiere proceder sin concesiones contra los Estados que no están dispuestos a cooperar (por ejemplo, Filipinas). En todo caso, las investigaciones (fácticamente) cerradas sobre la misión de la OTAN en Afganistán y los posibles crímenes de guerra británicos en Irak también plantean la cuestión de si Khan accede con demasiada facilidad a las presiones de Estados más poderosos.

* Catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Comparado y Derecho (Penal) Internacional en la Universidad de Göttingen, Alemania; juez del Tribunal Especial para Kosovo (La Haya) y amicus curiae de la JEP. Aquí solamente expresa su opinión personal. Traducción al español del alemán (publicado en Verfassungsblog, 29 de octubre de 2021) por Álvaro Gómez, estudiante de maestría de la Universidad de Göttingen; revisión de Milena Schellenberger y Gustavo Urquizo (LL. M), doctorandos de la misma universidad, y del autor.