Indulto para el expresidente Fujimori: algunas consideraciones críticas

Por Kai Ambos* y Gustavo Urquizo**

Dejando a un lado el especial contexto político en el que el actual presidente peruano Pedro Pablo Kuczynski dispuso el indulto humanitario a favor de Alberto Fujimori, esa decisión hace surgir diversas dudas jurídicas.

En primer lugar, es importante señalar que el indulto, en general, constituye una facultad constitucional condicionada que exige razones excepcionales. En el caso del así denominado indulto humanitario, hay dos circunstancias genéricas sobre las que debe llamarse la atención:

i) Por un lado, obviamente, la decisión solo es legítima si ella es consecuencia de una razón humanitaria genuina y suficiente. Por eso, no solo no existe espacio para un indulto fraudulento —en el cual la invocación de una razón humanitaria solo encubre otra motivación—, sino que tampoco existe algo así como un criterio pro libertatis que exija favorecer solicitudes en los que esa razón humanitaria no sea lo suficientemente fuerte como para renunciar al castigo. La definición de lo que ha de entenderse por “razón humanitaria” no es sencilla. Ella existe sin duda cuando el estado de salud del interno muestra que éste se encuentra en pleno proceso de muerte o en un estadio cercano a él, como sucede cuando una enfermedad entra en su fase terminal (lit. a. del Art. 6.4 del D.S. N° 004-2007-JUS, modificado por el Art. 5 del DS n° 008-2010-JUS). Pero esa circunstancia solo define los casos menos complejos, en los que ya no es posible sostener convincentemente alguno de los fines atribuidos a la pena y, por lo tanto, se asoma una eventual inhumanidad del castigo. En otros casos, en los que esa condición no existe, si se quiere permanecer fiel a la naturaleza excepcional del indulto humanitario, habrá de exigirse una razón de especial fuerza justificante. Este sería el caso de las condiciones sanitarias y mentales de especial seriedad y respecto de las cuales las circunstancias de la reclusión podrían representar un grave riesgo para la vida, salud e integridad del interno (lit. b y c del Art. 6.4 del D.S. N° 004-2007-JUS, modificado por el Art. 5 del D.S. n° 008-2010-JUS).

ii) Por otro lado, la concesión del indulto no debería girar únicamente en torno a consideraciones punitivas preventivo-especiales, referidas a la escasa probabilidad de que el interno vuelva a incurrir en similares delitos. Pues, dependiendo del caso concreto, aquí también podrían reclamar espacio otras consideraciones, entre ellas, las referidas a la prevención general positiva. El mantenimiento de la ejecución de la sanción también podría apuntar así a la necesidad de sostener la fuerza comunicativa del castigo y el reconocimiento de la particular gravedad de las infracciones que lo originaron (Ambos, “El marco jurídico de la transición”, en Ambos/Malarino/Elsner (eds.), Justicia de Transición, Montevideo: Konrad-Adenauer, 2009, p. 39 s.). De hecho, esta es la razón de que hasta hoy en Alemania se siga llevando a cabo la persecución de criminales nazis bastante viejos.

Con esas ideas generales como trasfondo es posible hacer referencia a algunas de las cuestiones concretas que surgen de la Resolución Suprema (R.S.) n° 281-2017-JUS de 24.12.2017. Se trata de un caso complejo porque Fujimori es identificable como uno de los “máximos responsables” y, además, porque toca casos emblemáticos (“Barrios Altos” y “La Cantuta”) en el ámbito peruano. Pero también porque la concesión del indulto invoca como fundamento la existencia de “enfermedades no terminales graves”. Teniendo en cuenta el “estándar mínimo de motivación” que el Tribunal Constitucional (TC) exige para los indultos (fundamento jurídico (f.j.) 21 de la STC recaída en el Exp. N.° 03660-2010-PHC/TC, Lima, de 25.01.2011, “Caso Crousillat”), así como la especial trascendencia de la decisión y la complejidad de la sustentación de la razón humanitaria invocada, hubiera sido deseable que la resolución ofreciera una explicación más profunda. Por un lado, respecto a la intervención de un médico particular de Fujimori en la Junta Médica Penitenciaria que recomendó el indulto humanitario, pues, cuando menos, ello despierta dudas sobre su imparcialidad. Por otro lado, sobre el mismo diagnóstico médico, en especial, respecto a la “etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable” de las enfermedades allí mencionadas. También hubiera sido deseable que la Resolución profundizara en la forma en la que las condiciones del establecimiento penitenciario ponen en riesgo concreto la vida, salud e integridad de Fujimori. Pues a primera vista pareciera que la atención médica que se le brindó hasta ahora por medio de su evacuación al hospital cumplió con la finalidad esencial de resguardarlas cuando ello fue necesario.

En la Resolución también se hace extrañar la explicación de por qué la condición sanitaria diagnosticada a Fujimori da lugar a la concesión de la gracia presidencial del Art. 118.21 de la Constitución peruana. Pues el texto constitucional sólo permite el corte de un proceso cuando su etapa de instrucción excede el doble de su plazo más su ampliatoria. Sin embargo, la Resolución simplemente extrae a Fujimori de los “procesos penales que a la fecha se encuentren vigentes”, sin señalar la razón por la que la condición impuesta por la Constitución se habría cumplido. Por lo tanto, en virtud de esta aparente irregularidad e independientemente del destino del indulto, la invalidación de esa gracia presidencial podría significar ya para Fujimori el riesgo de una nueva encarcelación en el marco del “Caso Pativilca”, aún en trámite.

Regresando al indulto: la valoración de su concesión no puede dejar de considerar que los crímenes cometidos por Fujimori también han sido calificados como crímenes de lesa humanidad (Ambos, K., “El juicio a Fujimori: Responsabilidad de un presidente por crímenes contra la humanidad como autor mediato en virtud de un aparato de poder organizado”, p. 247 ss.). En tales casos no opera, en principio, bajo el derecho internacional vigente, ningún tipo de exención de la pena. Vale la pena recordar ya solo lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su célebre sentencia sobre el caso “Barrios Altos vs. Perú”, de particular relevancia en este contexto. Allí la Corte señalaba, a propósito de las Leyes de amnistía n° 26479 y 26492, la inadmisibilidad del “establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos” (párrafo 41 de la Sentencia de 14.03.2001, C Series n.o). Si bien un indulto es una medida menos grave que una amnistía pues presupone un juicio y, por lo regular, una ejecución parcial de la pena (Ambos, Impunidad y Derecho penal Internacional, 2° ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999, 141 s.), también se trata de una medida de exención parcial de la pena y por eso podría ser recurrida en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) Además, el ámbito interno posee mecanismos que podrían conducir a la anulación de la Resolución ya que, tal como señaló el TC en el citado “Caso Crousillat”, la decisión presidencial relativa al indulto está sometida a control jurisdiccional (f.j.21 de la STC recaída en el Exp. N.° 03660-2010-PHC/TC, Lima, de 25.01.2011).

Ante esta situación compleja no es sencillo pronosticar el desenlace de la disputa generada por la concesión del indulto. Del lado de Fujimori posiblemente se invocará como argumentos, entre otros, el cumplimiento de parte de la condena (aproximadamente 12 años), la necesidad de la medida para una paz definitiva y el estado de salud. De todos ellos, el primero es el que tiene más opciones de favorecer una defensa del indulto. Pues basándose en ese cumplimiento parcial, Fujimori podría aducir que no se trata de un caso de impunidad absoluta, sino que ya ha tenido alguna forma de responsabilidad y que, además, tampoco existiría un derecho a una pena mínima específica.

De cualquier forma, en un eventual juicio de ponderación (sobre ello Ambos, “El marco jurídico”, op. cit., p. 57 ss.), esos argumentos se enfrentarían a diversas razones de peso, entre ellas, la naturaleza de los crímenes, el estatus de Fujimori, la significación de los casos y, quizás, la necesidad comunicativa del mantenimiento de la sanción. Además, ha de tenerse en cuenta que en el actual contexto peruano no concurre el serio riesgo para la paz característico de las situaciones conflictivas o transicionales que haga plausible el recurso al “argumento de los peores abusos o del riesgo de transición”. Es claro que el marco de turbulencia política que rodea la decisión de Kuczynski de indultar a Fujimori tampoco representa suficientemente ese riesgo e, incluso, podría jugar en contra de éste si al final es interpretado como el marco explicativo de las reales motivaciones del indulto. Finalmente, el argumento referido al estado de salud de Fujimori solo podría jugar un papel si resulta efectivamente constatado, lo que podría terminar imponiendo la necesidad de una fundamentación más profunda (y sin la participación del médico particular del propio Fujimori).

* Catedrático (prof. titular) de Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho comparado y Derecho penal internacional en la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen (GAU) de Alemania y director general del Centro de Estudios para Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la GAU. Además es juez del Tribunal especial para el Kosovo (Kosovo Specialist Chambers), La Haya, Países Bajos, y amicus curiae de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia.

** LLM, doctorando y docente de la GAU, así como investigador del CEDPAL.