Llevo días releyendo el comunicado de la Corte Constitucional sobre la sentencia C-489/23 para ver si logro convencerme de su decisión de autorizar que las empresas deduzcan o descuenten las regalías que pagaron por extraer recursos naturales no renovables (RNNR), como el petróleo o el oro, para determinar su impuesto a la renta. Dejusticia intervino ante la Corte en sentido contrario: defendimos la constitucionalidad del artículo 19 de la reforma tributaria (Ley 2277) que prohibía que esas regalías pudieran ser descontadas y estábamos seguros de la solidez de nuestra argumentación. Pero la Corte llegó a la conclusión opuesta, por lo cual, luego del desconcierto inicial, decidimos analizar con cuidado el comunicado (pues aún no hay texto de la sentencia) para entender la decisión de la Corte y nuestro posible error.
Sin embargo, después de varias lecturas del comunicado, concluyo, al igual que el colega Juan Sebastián Ceballos en su blog, que esta sentencia es equivocada y amerita una discusión pública, pues sus consecuencias fiscales son graves.
En esta columna, por las limitaciones de espacio, critico la decisión de la Corte en forma esquemática, pero abordaré el asunto de una manera más sistemática en La Silla Vacía.
El problema es el siguiente: la Constitución ordena que quien explota un RNNR debe pagar al Estado una contraprestación en dinero o en especie (la regalía) porque los RNNR son de todos nosotros y se agotan al no ser renovables. Por eso, aunque la regalía pueda ser entendida como un costo o expensa para la empresa extractiva, la reforma tributaria prohibió su deducción para calcular la renta gravable. Los demandantes consideraron que esa prohibición violaba la equidad tributaria con el argumento de que no es justo que a una persona le impidan descontar un costo en que efectivamente incurrió, pues la obligan a pagar impuesto sobre un monto mayor al de su ganancia real.
El argumento parece razonable, pero es equivocado: al menos desde la sentencia C-409/96 hasta la reciente C-324/22 –o sea, por más de 25 años–, la Corte aceptó que la ley podía limitar o prohibir las deducciones de gastos, siempre y cuando exista una buena razón. Y en este caso la hay: si se permite que la empresa deduzca la regalía, eso significa que el Estado, al cobrarle el impuesto de renta, le devuelve en la práctica una parte de la regalía, cuyo pago integral es constitucionalmente obligatorio.
En esta sentencia C-489/23, la Corte admite que el legislador pueda limitar la deducción de las regalías, lo cual es positivo, pero luego hace algo raro: de un lado, constata que la ley trata distinto a quienes pagan la regalía en especie y a quienes lo hacen en dinero. De otro lado, imagina una caída de precios de los RNNR que podría llevar a pérdidas a las empresas si no pueden descontar las regalías pagadas. Y concluye entonces que la prohibición de descontar la regalía es inconstitucional por inequitativa y confiscatoria. Pero esa conclusión no se sigue de esas premisas, como bien lo señala el salvamento del magistrado Cortés. Le bastaba a la Corte igualar la situación de quien paga la regalía en especie y quien lo hace en dinero, o darle un tiempo al legislador para corregir esa desigualdad, y prever un mecanismo compensatorio en caso de que llegaran esos hipotéticos tiempos de precios bajos tan terribles para las empresas. Esas cosas ya se han hecho. En vez de eso, la Corte prefirió abruptamente permitir que las empresas descuenten la regalía para calcular la renta gravable: un generoso regalo judicial para la industria extractiva de tres billones de pesos cada año, que son dineros que el Estado y todos nosotros dejamos de recibir y equivalen a la inversión anual en alimentación escolar.
(*) Investigador de Dejusticia y profesor Universidad Nacional.