A partir del próximo 20 de junio los notarios y los jueces deberán “solemnizar y formalizar el vínculo” de las parejas del mismo sexo que acudan ante ellos con ese propósito, pues así lo ordenó la Sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional. Pero, ¿deben casar a esas parejas o deben unirlas con otro contrato distinto al matrimonio?
El tema tiene su enredo jurídico, pues el Congreso no legisló sobre el tema y la orden de la Corte es ambigua, ya que no ordenó expresamente a los jueces y notarios que casaran a esas parejas, pero tampoco dijo que no podían casarlas, sino que habló genéricamente de “solemnizar y formalizar” el vínculo de esas parejas.
A pesar de esa ambigüedad, la mejor interpretación constitucional de ese mandato de la Corte es que los notarios o los jueces casen a esas parejas. Y que para ello extiendan a esas parejas el contrato de matrimonio previsto hoy por el Código Civil exclusivamente para parejas heterosexuales.
Recordemos que el propósito de la Sentencia C-577 fue superar la discriminación que sufren las parejas del mismo sexo, que no tienen hoy la posibilidad de casarse y no gozan entonces de las protecciones especiales que otorga el matrimonio frente a la unión de hecho, como la formación inmediata de una familia y la modificación inmediata del estado civil.
Si ese fue propósito del mandato de la Corte, la forma más limpia de cumplirlo es extendiendo la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo, pues de esa manera tendrían los mismos derechos y deberes de las parejas heterosexuales casadas, con lo cual quedaría superada la discriminación. En cambio, si los notarios o jueces no casan a esas parejas, sino que inventan un contrato distinto al matrimonio, la discriminación subsistiría porque no es claro que ese contrato atípico (ya que no está previsto en la ley) tenga la capacidad de generar familia inmediatamente o de modificar el estado civil de esas parejas, pues las regulaciones de familia y del estado civil son de orden público y están reservadas al legislador.
¿Qué van a poner entonces las parejas que formalicen su unión con ese contrato atípico cuando les pregunten su estado civil? No son solteros, ni compañeros permanentes, ni tampoco estarían casados; ¿deberían entonces poner algo así como “solemnizados”? Tampoco podrían hacerlo, pues ese estado civil no existe legalmente.
Los contratos atípicos no superan entonces la discriminación jurídica que hoy sufren las parejas del mismo sexo. Pero además esos contratos perpetúan una discriminación simbólica que deriva del hecho de impedir a esas parejas que puedan hablar de que están casadas. A lo sumo podrían decir que están “formalizadas”.
A partir del 20 de junio los notarios y jueces deberían entonces casar a las parejas del mismo sexo que así lo quieran. Y pueden hacerlo, pues esta extensión del ámbito legal del contrato de matrimonio está justificada, pues, dada la omisión del Congreso en abordar el tema, es la mejor forma de cumplir con la orden de la Sentencia C-577.
* Director Dejusticia y profesor Universidad Nacional