La Guajira vive desde hace años una situación dramática. Su expresión más dolorosa es la muerte por desnutrición de niños y niñas del pueblo Wayúu en niveles escandalosos para un país como Colombia, que hace parte de la OCDE. La Corte Constitucional, en la sentencia T-302 de 2017, declaró entonces un “estado de cosas inconstitucional” en ese departamento por la violación masiva y sistemática de los derechos al agua, a la salud, a la alimentación y a la participación de esos niños y ordenó acciones urgentes para enfrentar la crisis, tanto a las autoridades locales como al gobierno nacional. Pero la situación ha persistido por la indolencia no solo de los gobiernos locales y departamentales, sino incluso del gobierno nacional: ni Santos, en los meses que le quedaban, ni Duque, durante sus cuatros años, ni Petro, en sus primeros once meses, adoptaron las medidas urgentes requeridas.
Esta situación, ya de por si dramática, podría agravarse porque todo indica que en los próximos meses sobrevendrá un fenómeno de El Niño que, en conjunción con el cambio climático, haría más críticos los problemas de agua, salud y alimentación.
Estas circunstancias parecerían justificar que el gobierno haya declarado, por medio del decreto 1085/23, la “Emergencia Económica, Social y Ecológica” (EESE) en La Guajira: un hecho sobreviniente (el Niño) se sumó a la crisis estructural del departamento, lo cual está provocando una grave calamidad pública en la zona, especialmente para la primera infancia wayúu.
Aparentemente, no habría entonces mucho que discutir sobre la constitucionalidad de esa declaratoria de la EESE pues se darían los presupuestos fácticos y valorativos que legitiman su uso: el advenimiento de hechos que constituyan una grave calamidad o amenacen en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico. Y eso está ocurriendo en La Guajira.
Sin embargo, la cosa no es tan sencilla por cuanto la EESE implica que el gobierno puede expedir decretos con fuerza de ley. Esto es una afectación profunda y potencialmente riesgosa de la separación de poderes pues el gobierno se vuelve temporalmente legislador. Por eso, para que el uso de la EESE sea legítimo deben cumplirse otros dos requisitos: i) que el gobierno muestre que las medidas ordinarias son insuficientes para enfrentar la crisis y son entonces imperiosas medidas legislativas extraordinarias, que es el requisito de necesidad; y ii) que esos poderes legislativos sean exclusivamente para enfrentar esa situación grave, que es el requisito de conexidad.
Estos requisitos jurisprudenciales no son caprichosos, sino que buscan evitar el abuso de los estados de excepción: el gobierno solo puede recurrir al EESE cuando sea necesario para enfrentar una grave crisis y no para eludir al Congreso, cuando las mayorías no le sean favorables.
Algunas de las medidas que serían tomadas por el gobierno en virtud del EESE, según los considerandos del decreto 1085/23, parecen ajustarse a estos requisitos de conexidad y necesidad, pero otras no. Por ejemplo: es posible que sean necesarias medidas legislativas extraordinarias para garantizar la adquisición y suministro de bienes y servicios de salud en el departamento, pero el EESE no es el instrumento para la reorganización de toda la estructura y funcionamiento del sistema de salud en La Guajira, ya que los estados de excepción no son para las reformas estructurales.
Por eso creo que esta declaratoria del EESE es solo parcialmente constitucional y la Corte deberá realizar una cirugía muy cuidadosa para permitir que la emergencia en La Guajira sea enfrentada, pero sin abuso gubernamental de los estados de excepción.
(*) Investigador de Dejusticia y profesor Universidad Nacional.