Cuando se discutía el proyecto de Ley Estatutaria de la JEP, Néstor Humberto Martínez insistía en que la Fiscalía debía conservar la facultad de citar a diligencias a los exguerrilleros de las Farc investigados por la JEP hasta que esta anunciara la presentación de un informe de conclusiones. Eso le permitiría llamar como testigos a excombatientes de las Farc y, si llegara a considerar que no habían contado todo lo que sabían, iniciarles una investigación por falso testimonio que podría afectar el proceso de paz. Como la Ley Estatutaria no le concedió esas amplias prerrogativas a la Fiscalía, el presidente Duque retomó la idea de Martínez Neira y objetó la ley —entre otras cosas— con el argumento de que podía conducir a la paralización de la justicia ordinaria en relación con esos delitos.
Rechazadas esta y las demás objeciones por el Congreso, quedó incólume la norma que en esa ley regula las actuaciones del ente acusador a través de unas facultades y unas prohibiciones. En cuanto a las primeras, quedó claro que la Fiscalía debe seguir investigando y recolectando evidencia en los casos que involucren a individuos cuyas conductas son competencia de la JEP, para posteriormente ponerla a disposición de la justicia transicional. En lo atinente a las segundas, se prohibió tanto a los fiscales como a los jueces ordinarios que respecto de esos sujetos profirieran sentencias, impusieran medidas de aseguramiento y ordenaran o ejecutaran capturas. La Corte Constitucional, al revisar ese artículo, lo declaró exequible de manera condicionada, advirtiendo que esa prohibición comprende también —como ya lo había indicado la Corte Suprema— cualquier decisión relacionada con la “determinación de responsabilidades” de esas personas, así como su “citación a práctica de diligencias judiciales”.
La circular 005 del fiscal Barbosa, que algún malpensado podría atribuir a la larga e invisible mano de Néstor Humberto, viola la Ley Estatutaria de la JEP y desconoce una sentencia de la Corte Constitucional por dos razones: la primera, porque para llevar a cabo la imputación la persona debe ser citada a la práctica de esa diligencia judicial, lo cual quedó expresamente prohibido. La segunda, porque en esa audiencia el imputado debe responder si acepta o no los cargos que le está formulando la Fiscalía, es decir, debe asumir una postura sobre su responsabilidad penal, lo que también está claramente prohibido en la ley.
El actual fiscal busca conseguir lo que no pudieron ni su antecesor ni el presidente Duque: tener la facultad de citar a militares y antiguos guerrilleros de las Farc investigados por la JEP a diligencias judiciales que podrían repercutir en su responsabilidad penal y de contera interferir en el funcionamiento de la justicia transicional. Y lo está haciendo sin necesidad de influir en la redacción de una ley, ni de tramitar unas objeciones en el Congreso de la República, ni de insistir en ellas ante la Corte Constitucional. Le bastó la expedición de una simple circular interna para desconocer una Ley Estatutaria, una decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y un fallo de exequibilidad condicionada.