La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) declaró ilegal, por competencia desleal, el servicio de Uber y, en consecuencia, ordenó que se suspenda. Esta es una situación compleja y su análisis y consecuencias no se concretarán con prontitud. Aun así, puede ser una buena metáfora de la forma como abordamos la regulación en tecnología en el país.
Hace años que se discute en Colombia la situación de Uber sin que el Gobierno asuma su responsabilidad de regular. Esta actitud genera importantes problemas que como mínimo se reflejan en inseguridad jurídica para enfrentar negocios en la era de la economía digital. Pero, además, dada la coyuntura actual, resulta al menos incómodo que se cuestione si la SIC, que actúa como juez pero forma parte del gobierno, decidió con base en intereses políticos derivados del paro.
Las discusiones sobre Uber y su legalidad no son nuevas, entonces, ¿después de tanto tiempo por qué sacar este fallo durante la vacancia judicial que le impide a la empresa intentar al menos un recurso ante otra autoridad judicial?, además se afecta el ingreso de miles de personas en una época sensible. Quizá nunca sepamos si realmente hay algo más detrás de la decisión y no deja de ser injusto cuestionar a un juez. Aun así, la duda quedó sembrada y, para muchos, algo sabían los taxistas que fue lo que evitó que se unieran al paro. Grave si la moneda de cambio para Duque fue una decisión que afectará el desarrollo de su economía naranja y que confirmaría su desconexión con la realidad social.
Ahora bien, no se me malinterprete, el modelo económico de Uber representa importantes desafíos que esa empresa no ha sabido enfrentar -ni en Colombia, ni en el mundo- y que le están pasando factura de impopularidad. Muchos quisiéramos ver a un gobierno tomando decisiones de regulación de esta plataforma que garantice los derechos de los trabajadores y evite los efectos que tiene para la competencia con el gremio taxista, como lo han hecho otros países, pero la ruta tomada en el país parece demasiado creativa.
Les confieso que en relación con el fallo en concreto tengo más dudas que certezas. Necesito más tiempo para dimensionar los argumentos de la SIC y su impacto sobre otras apps de transporte: ¿qué significa esto para Cabify o Picap o Beat?, o de otros sectores: ¿Airbnb o Rappi?
En cambio, tengo una certeza y es que formalmente no se puede hablar de violación a la neutralidad de la red. La neutralidad es la obligación de los intermediarios que te conectan a la red (Claro, Movistar, ETB, etcétera) de tratar todos los sitios y servicios de la misma forma, sin discriminar o restringirlos. Sin embargo, las empresas pueden restringir sitios y servicios de acuerdo con la ley por motivos técnicos (evitar spam o dirigir tráfico a horas pico) o por motivos ilegales (como pornografía infantil o apuestas ilegales).
En consecuencia, las restricciones a la neutralidad no pueden tomarlas estas empresas sino que vienen de una ley y responden a evaluaciones de necesidad y proporcionalidad, no se definen de cualquier manera. En Perú, por ejemplo, recientemente el Ministerio de Transporte dio la orden de bloqueo de Picap mediante decreto, se critica que lo haga una autoridad administrativa en una norma de bajo rango constitucional, porque no da las garantías de respeto a los derechos, lo que supone que es una violación a la neutralidad de la red. El caso colombiano con Uber es el de una orden de suspensión del servicio tomada en este caso por una autoridad en funciones judiciales que declara ilegal unos servicios concretos de Uber.
Podemos criticar que el propio marco jurídico haya adelgazado la garantía judicial al ampliar las competencias judiciales a tanta autoridad administrativa, muchas de ellas sin garantía de autonomía, pero así es y por eso esta orden es legal. Pero, más allá de esto en Colombia el problema de neutralidad de la red en este caso no está vinculado con la decisión, sino con la implementación por parte de los operadores. Aunque la Superintendencia intentó ser concreta no parece muy probable que técnicamente la suspensión pueda ser garantista.
La propia SIC en su fallo anticipa el problema con los operadores de telecomunicaciones, les da 30 días para cumplir y además dice “se aclara a los operadores que esta orden debe cumplirse siempre y cuando estén en posibilidades técnicas de hacerlo”, es decir, el fallo no tiene efecto inmediato porque ese es el gran reto ¿cómo se hará el bloqueo? La orden de bloqueo debe poder hacerse limitada a lo que se va a restringir lo que en una app es un verdadero reto. El bloqueo hasta ahora se ha hecho a páginas web que permiten ser más quirúrgicos en la restricción, pero bloquear una app es más complicado porque son paquetes cerrados y completos. El reto para los operadores no es menor y habrá que entender muy bien cómo funcionan para que al hacer esto no se afecte indebidamente el servicio de conectividad que ellos prestan.
Mención aparte merece el tema de la economía naranja, para muchos la app de Uber no está vinculada con la economía naranja porque es un simple servicio que no da un diferencial de contenido simbólico. Difícil llegar a esa conclusión cuando la definición de economía naranja no la hace; cuando nos han dado ejemplos como fintech siendo parte de la economía naranja -puro servicio y cero contenido simbólico-; y cuando el fallo de la SIC obliga a bloquear contenidos sin saber eso a qué se refiere. La economía naranja es economía digital y las decisiones sobre apps -sobre todo sobre interferencia de internet- son decisiones que moldean ese contexto y afectan derechos de las personas.
Moraleja, la regulación deberá basarse en evidencia y contar con amplia participación multisectorial, debe evitarse la politiquería y privilegiar análisis de impacto en derechos humanos tanto del caso en concreto como anticipando los de otros casos similares. Solo así se garantiza una discusión amplia donde podamos expresar las diferentes preocupaciones. Nada de esto ha sucedido en el caso de Uber y tendrá sus coletazos en 2020.