Imaginación jurídica para la democracia

Aunque la amenaza de COVID-19 puede justificar los estados de emergencia declarados por Duque y ciertas limitaciones a nuestros derechos, un estado de excepción es siempre un riesgo a la democracia. Los controles institucionales son entonces claves para evitar abusos de poder y mutaciones autoritarias del Estado de derecho. Por eso es grave que mientras el presidente Duque concentra enormes poderes y expide decenas de decretos legislativos, los controles políticos y judiciales no actúan con el vigor y la rapidez requeridos.

Esta debilidad de la reacción del Congreso y de los jueces tiene muchas raíces: nuestro presidencialismo excesivo, la lentitud de los procesos judiciales, la debilidad y desprestigio del Congreso, entre otros. Pero hay un factor nuevo que agrava los anteriores: la incertidumbre normativa, pues el ordenamiento jurídico colombiano no estaba preparado para enfrentar una pandemia, que implicara largas y recurrentes cuarentenas o cierres de fronteras. Y por eso hay dudas normativas en temas claves: ¿puede el Congreso funcionar virtualmente? ¿Quién puede decretar una cuarentena? ¿Cuáles son los requisitos y controles para una medida así? Y otras.

Esta incertidumbre normativa no es una preocupación leguleya de abogados, pues ya ha tenido efectos problemáticos.

A nivel político, mientras Duque legislaba, el Congreso no se reunió durante semanas porque el presidente del Senado no lo convocó, con la inaceptable tesis de que no podían reunirse físicamente, por temor al contagio, pero tampoco virtualmente, por ausencia de una norma que autorizara explícitamente la virtualidad. Ahora la cosa está mejor, pues al menos hay sesiones virtuales y algunas presenciales; ha habido entonces algún control político, pero no hay claridad sobre cómo tomar decisiones legislativas.

En el campo judicial la cuestión también es complicada, ya que hay una discusión difícil sobre quién controla los decretos de cuarentena y cierre de fronteras. El presidente adoptó esas decisiones por decretos ordinarios, pero son medidas más propias de un estado de excepción, pues restringen severamente derechos fundamentales. No es claro entonces si esos decretos deben ser controlados por el Consejo de Estado, previa demanda ciudadana (por ser formalmente decretos ordinarios), o en forma automática (por tener que ver con la pandemia), o si le corresponden a la Corte Constitucional (por tener un contenido materialmente legislativo).

No hay solución fácil a este enredo, ni es claro el camino jurídico para que el Gobierno tome esas medidas. Todo esto puede generar choques entre las cortes o demoras que dificulten un control judicial efectivo de esas medidas, que son las más restrictivas de nuestros derechos. O que estas restricciones se caigan por razones formales, a pesar de que parecen instrumentos necesarios para prevenir contagios.

La comunidad jurídica, los jueces y los congresistas tenemos el desafío de superar esas incertidumbres normativas con un doble propósito: que los gobiernos nacional y locales tengan instrumentos para enfrentar la pandemia, pero igualmente controles adecuados para evitar abusos. Esto requiere una combinación particular de virtudes: adhesión fuerte a los principios del Estado de derecho, pero igualmente flexibilidad e imaginación jurídicas para encontrar salidas. Y humildad y apertura al diálogo para reconocer errores y estar dispuestos a corregirlos. Ojalá que haya cooperación entre las cortes en vez de choques de trenes.

Posdata. En ese espíritu de imaginación jurídica democrática cooperativa, en un blog en La Silla Vacía propondré algunas salidas al enredo del control de los decretos de cuarentena y cierre de fronteras.

* Investigador de Dejusticia y profesor de la Universidad Nacional.