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Por: Julián Gaviria Mira (@juliangaviriam) y Esteban Hoyos Ceballos (@ehoyosce)
En los últimos días se ha dado un intenso debate acerca del régimen jurídico de los decretos expedidos por el Gobierno para atender la crisis generada por el COVID-19. En esta entrada quisiéramos hacer referencia a este debate y justificar por qué, junto a otros constitucionalistas, defendemos una labor activa de la Corte Constitucional en la revisión judicial de algunos de los decretos expedidos por el Gobierno.
Como se sabe, el presidente de la República decretó el Estado de emergencia económica, social y ecológica el pasado 17 de marzo. Esta declaratoria habilita al presidente para expedir los denominados decretos legislativos, decretos que tienen el mismo rango que la ley y, por esta razón, pueden modificarla, derogarla o suspenderla. De forma simple, una vez se declara un estado de emergencia el Gobierno adquiere poderes legislativos y puede entonces ejercer la función que, en principio, en una democracia, corresponde al parlamento.
En una situación como la descrita, los sistemas de defensa que se han ideado en los modernos Estados de Derecho para controlar el poder entran en tensión. La separación de poderes, según la cual es necesario dividir el poder y entregarlo a diferentes instituciones con el objeto de controlarlo, se ve debilitada en extremo. El presidente adquiere, de repente, la capacidad de crear normas con rango de ley y de ejecutarlas, reduciendo de forma significativa el campo de acción del Congreso.
¿Cómo se relaciona lo dicho con el debate acerca del régimen jurídico de los decretos expedidos por el presidente? Hay una cuestión técnica relevante que hemos discutido en otros artículos de opinión y sobre la que también han opinado en sus columnas juristas como Juan Ospina, Rodrigo Uprimny o Héctor Riveros. Luego de decretada la emergencia se dictan otra serie de decretos legislativos como los controversiales decretos que crean el Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME) o el decreto que señala que los profesionales de la salud deben estar disponibles de forma obligatoria para prestar sus servicios en esta contingencia. Sin embargo, los decretos que ordenan medidas de confinamiento preventivo obligatorio (la llamada cuarentena) fueron expedidos como decretos ordinarios, no como decretos legislativos dictados en desarrollo del estado de emergencia.
Este hecho es sorprendente, pues la cuarentena impone medidas severas que limitan de una forma importante las libertades ciudadanas. Esto no quiere decir que dichas medidas, al imponer limitaciones a los derechos fundamentales, sean por esta sola razón inconstitucionales. Pueden ser en efecto proporcionales y necesarias. Lo que muchos constitucionalistas cuestionamos es que una limitación de derechos de esta magnitud pueda hacerse a través de un decreto ordinario, citando como fundamento legal un artículo del Código de Policía que, creemos, no ampara al presidente para tomar este tipo de medidas.
Por esta razón se ha considerado que estas medidas sólo hubieran podido ser tomadas a través de los poderes excepcionales que le otorga la Constitución al presidente cuando declara el estado de emergencia. Aquí volvemos de nuevo a la cuestión de la separación de poderes. La Constitución permite al presidente asumir potestades propias del legislador, pero estableció unos precisos límites que aspiran a evitar que el poder presidencial se desborde. Los límites que prevé nuestra Constitución son tres. Primero, la facultad que le otorga al presidente para expedir decretos legislativos sólo puede ser ejercida durante un tiempo determinado. Segundo, la Constitución prevé una revisión constitucional automática de estos decretos por la Corte Constitucional. Por último, el Congreso tiene el deber de pronunciarse en relación con la conveniencia y oportunidad de las medidas adoptadas por el Gobierno conforme a la Constitución.
Ahora queda claro por qué es sumamente riesgoso asumir que los decretos del confinamiento obligatorio son decretos ordinarios. Primero, esto significa que el presidente no tiene límites temporales para el ejercicio de dicha facultad, es decir, puede decretar las medidas de confinamiento en cualquier momento. Segundo, los controles automáticos en cabeza de la Corte Constitucional quedan deshabilitados (situación que se agrava si tenemos en cuenta que en este momento el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos de las acciones de nulidad ante el Consejo de Estado). A esto se suma que los mencionados decretos de la cuarentena regulan cuestiones que serían exclusivas de la ley (pues implican graves limitaciones a derechos fundamentales), lo que hace que estos decretos sean materialmente decretos legislativos, es decir, sin importar la fórmula usada por el Gobierno al momento de su expedición, la sustancia de dichos decretos es propia de la legislación. En este punto cabe recordar el contenido del artículo 24 de la Constitución que señala que las limitaciones a la libertad de circulación deben hacerse conforme a la ley.
Todo lo discutido presenta un problema para la Corte. Tiene ante sí unos decretos que son formalmente decretos ordinarios pero que materialmente son decretos legislativos. Ante esta dificultad, la Corte debe optar por aquella opción que de mejor manera interprete el orden constitucional y democrático colombiano. Nuestra Constitución, correctamente entendida, es un instrumento que nos hemos dado con el fin de garantizar una forma de gobierno democrática y respetuosa de los derechos fundamentales. Los estados de excepción son herramientas que la misma Constitución ha dispuesto para lidiar con situaciones de crisis y en donde los procedimientos normales para la creación de la ley se ven modificados.
En condiciones normales, la Constitución establece una serie de pasos antes de que una decisión se pueda convertir en ley: se busca garantizar que haya un debate público tan amplio como sea posible en el que se presenten diversas posiciones y el cual pueda ser sometido a crítica por la opinión pública y los medios de comunicación. Cuando estamos en medio de un estado de emergencia, el procedimiento político recién descrito se invierte. El presidente toma, de forma expedita, decisiones que va comunicando a través de alocuciones vespertinas y que son sometidas a debate y crítica sólo después de su tardía publicación oficial. El proceso político, con los controles democráticos que este implica, se ve suspendido. En estas circunstancias, en las cuales la democracia se ve debilitada, los sistemas políticos modernos cuentan, todavía, con una herramienta de control: el control jurídico ejercido por los jueces. Es por esta razón por la cual nuestra Constitución estableció el control automático y expedito de los decretos legislativos.
Aquí se ve la importancia del debate que hemos querido presentar. No es una simple discusión entre juristas sin mayores consecuencias prácticas, sino que implica, en realidad, un profundo debate sobre las condiciones que hacen posible un gobierno democrático y republicano. Nos encontramos precisamente en momentos en que nuestras instituciones entran en máxima tensión --en vértigo constitucional-- y es necesario que la Corte asuma el examen de los decretos de cuarentena, ejerciendo el control jurídico correspondiente de los poderes presidenciales. En una democracia constitucional, cuando los controles políticos y democráticos se ven debilitados los controles jurídicos se deben ver reforzados.
* Profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia)
Artículos de opinión
Link a nuestros artículosLink a las columnas de Rodrigo Uprimny
https://www.elespectador.com/opinion/la-cuarentena-constitucional-columna-915234
Link a las columnas de Juan Ospina
https://lasillavacia.com/silla-llena/red-de-la-paz/medidas-de-emergencia-y-derechos-humanos-72163
Link a las columnas de Héctor Riveros
https://lasillavacia.com/opinion/hay-decretar-conmocion-interior-76173
https://lasillavacia.com/opinion/los-decretos-va-cambiar-congreso-76278