Libertad de expresión e internet en la Corte Constitucional

La audiencia convocada por el magistrado José Fernando Reyes para esta semana con el fin de debatir la libertad de expresión en las redes sociales, generó gran expectativa mediática. Decenas de personas, desde diferentes ángulos, informamos a la Corte Constitucional sobre el tema.

Para muchas personas o entidades, como el procurador o el Ministerio TIC, la audiencia fue la oportunidad para hablar de algoritmos e inteligencia artificial, de discriminación y manipulación a través de internet, del potencial del big data y de la necesidad de cerrar la brecha digital.

Sin embargo, los casos acumulados se tratan, sobre todo, de insultos entre particulares a través de redes sociales por desencuentros en sus relaciones comerciales. No abren la puerta para muchos de los temas que se trataron, ni siquiera están centrados en temas de interés público o en funcionarios públicos o famosos. De hecho solo uno involucra a una figura pública, un notario de Santa Marta. Y. solo en uno de los casos se incluyó a la empresa dueña de la red social en el proceso, Google. Este escenario hace que el alcance del análisis de la Corte sea limitado, algo que rescatamos Juan Carlos Upegui y yo.

Lo que muestran los casos es que las personas usan las redes para expresarse de forma grosera. Sin embargo, no lo hacen con la intención de “instrumentalizarlas de manera inescrupulosa”, no lo hacen a través, “net centers” o ”bodegas” que usando cuentas falsas difunden información falsa en lo que el fiscal llamó “conciertos para delinquir”. Tampoco se trata de casos de ciberacoso, suplantación u otros en los que el fiscal también se detuvo. Son personas que usan las redes para hablar.

Si quisiéramos sacar alguna conclusión, sería que, efectivamente, las redes son herramientas para que la gente se exprese de cualquier cosa, de modo que incluso se terminan ventilando problemas estructurales de nuestra sociedad. Uno de ellos es que el acceso a la justicia y su inmediatez son una deuda de nuestro Estado con la ciudadanía, que, entre otras razones, termina desahogándose en redes porque otras vías le son negadas o se demoran hasta volverse ineficaces.

De otra parte, las intervenciones de Facebook y Google, representando a las empresas dueñas de redes sociales, eran previsibles. Afirmaron que no son responsables por el contenido que los terceros suben a sus plataformas. La intervención de Vivian Newman, directora de Dejustica, logra explicar muy bien el punto. Siempre que un intermediario de internet esté en un “rol pasivo” de transmisor o herramienta para conectar no debe tener responsabilidad. Si desarrolla un “rol activo” -que se materializa, por ejemplo, en el uso de la información y datos de las personas usuarias dentro del modelo de negocio de la empresa dueña de la red social-, entonces se activa su responsabilidad. Sin embargo, ninguno de los cuatro casos acumulados es sobre intermediarios en su rol activo, así que no queda más que dar la razón a estas empresas.

La preocupación central que queda en el ambiente al revisar los casos seleccionados es la aparente impotencia ante los insultos y vejaciones de que son objeto algunas personas en las redes, insultos que a veces no saben de donde provienen porque no es posible identificar quién ofende. Sin embargo, los estándares de libertad de expresión aportan parámetros y herramientas para gestionar estas tensiones. Eso fue lo que argumentamos la Defensoría del Pueblo, el actual y la anterior Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el director de la FLIP, yo y junto con otras personas más. Nos encargamos de destacar el potencial de internet como una gran herramienta para controlar y cuestionar el poder y de cómo esta capacidad democrática compromete a los jueces con su defensa.

De todas formas, aunque eran minoría, también algunas de las personas invitadas abogaron por la necesidad de controlar, regular, domesticar, domar las redes sociales y “meter en cintura” a quienes las usan. No puedo más que tener empatía por estas posiciones porque he visto los efectos nocivos; he visto el horror de las acciones de “las manadas” a las mujeres y al debate democrático; conozco los problemas de la discriminación del algoritmo; y he abogado por que el Estado actúe para proteger la memoria digital. Sin embargo, ninguno de los casos que la Corte propuso analizar tiene ese alcance.

En todo caso, aunque siento afinidad por las preocupaciones de las personas accionantes, del delegado de Sayco e incluso del senador Name -que defendió su proyecto de ley para regular redes sociales-, aún así me quedo con la lectura de Ricardo Silva: la educación y la solidaridad para comportarse en sociedad deberían ser la ruta, así que, como dijo, “me lo aguanto”. Reflexiono con la presentación de Héctor Abad, quien afirma que las redes más que asimilarse al ágora griega se deben ver como una cantina y con ello estamos obligados a moderar las expectativas por lo que allí sucede.

Por eso, me pareció poco balanceada la presentación punitiva del fiscal, que se alineó con las víctimas de los insultos y, salvo una corta mención sobre el equívoco de los operadores, no se ocupó del problema de acceso a la justicia denunciado por las personas involucrados en los casos acumulados. Prefiero la intervención del penalista Mauricio Pava, quien lee el reto como uno de convivencia social. Se trata de impedir que en las redes se destruya a una persona y la justicia se demore en proteger a la víctima y castigar al responsable.

Finalmente, tengo que advertir sobre el equívoco de aproximarse a estos casos desde la protección de datos, como sugiere la Superintendencia de Industria y Comercio. La protección de datos tiene su papel en la sociedad y será clave en el análisis del rol activo de los intermediarios. Sin embargo, como dije en mi intervención, una cosa es usar la protección de datos para defender la dignidad e intimidad de una persona cuya historia clínica está expuesta en internet, y otra es invocar esta protección para evitar que alguien diga algo sobre mí. Por eso muchos rechazamos que en estos casos la protección de datos sea siquiera un tema.

En su fallo, la Corte tiene que aproximarse a las redes como la herramienta de libertad de expresión por excelencia que ha dado voz a muchas personas y permitido la activación de movimientos sociales. Deberá usar las herramientas de los estándares internacionales y seguir fallando como lo ha hecho hasta ahora.

Si la Corte quiere analizar otros problemas y desarrollar otras preocupaciones, deberá buscar casos que le permitan innovar en sus decisiones. Los que acumuló no le servirán a estos propósitos. Ahora bien, lo que sí puede hacer es crear criterios unificadores que fortalezcan, orienten y eduquen sobre la libertad de expresión. También podría pedir que se abran espacios de capacitación a jueces y operadores judiciales. Esto no sería menor y contribuiría a fortalecer los derechos y sus garantías en la red.